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宋小莊
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宋小莊:港現行法律與23條立法可相輔相成

【明報文章】早前香港大學法學院教授陳文敏說,《基本法》第23條立法所要禁止的犯罪行為,在現行法律中都有,23條立法沒有必要性。前行政長官梁振英先生撰文反駁,要求陳文敏舉證說明23條上的7宗罪都可以取代,否則就要公開收回,不要誤導港大學生和社會人士。但梁先生沒有說7宗罪中,香港現行法律是否都不能適應化。其實兩者是可以相輔相成的。

搞清楚23條的關鍵

基本法第23條規定:香港特區應當立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治組織或團體在香港進行政治活動,禁止香港特區的政治組織或團體與外國的政治組織或團體建立聯繫。要搞清楚的關鍵是,第23條要禁止的是犯罪罪名,還是體現該罪名的犯罪行為;如何適應化,才符合中國恢復對香港行使主權後香港特區的法律地位和基本法的有關規定,也符合刑法的一般理論。

如果以罪名而論,分裂國家罪、顛覆中央政府罪,甚至叛國罪,在香港現行法律中的確找不到完全相同的罪名。《刑事罪行條例》第2條規定的是「叛逆」罪。「叛國」和「叛逆」在語文上不能等同,如講究罪名,陳文敏就搞錯了;但如指的是行為,則兩者可以說是相似,並不互相矛盾。但是否7宗罪都可以,就要一宗一宗地分析,提出者和質疑者的考慮恐怕不如實際情况複雜,例如:

(1)以侵犯客體(犯罪所侵犯的對象)論,基本法所說的「分裂國家」,是試圖將香港特區從中華人民共和國分離出去。但香港在英殖統治下,試圖將香港脫離英女王作為君主的實質性或虛擬性管治,就是「叛逆」或「叛逆性質的犯罪」,視犯罪情節和手段而定。只要適應化的工作符合1997年人大常委會《關於根據中華人民共和國香港特別行政區基本法第160條處理香港原有法律的決定》的原則,就可以了。

(2)在香港現行法律中,根據《刑事訴訟程序條例》第101I條第2款規定,任何罪名如沒有煽惑何罪的規定,均可以煽惑何罪起訴,並按原罪處罰;但如有煽惑某罪的處罰,則依該特殊規定。在香港,大家比較熟悉的就是法律並沒有規定「煽惑非法集結」罪,但「非法集結」罪有煽惑情節的,還可按「煽惑非法集結」罪論處。這樣23條的立法,就可以理解為:不但要禁止叛國、分裂國家、顛覆中央政府的行為,還要禁止煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央政府的行為。也就是說,叛國、分裂國家、顛覆中央政府的行為,有煽動情節的,可按煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央政府罪論處。

(3)根據上述《刑事訴訟程序條例》規定,煽動某罪是可以按原罪論處,但煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央政府,如果按叛國、分裂國家、顛覆中央政府等罪名論處,似乎過重。香港現有法律中《刑事罪行條例》第9至10條「煽動」罪,在法理上是可以適用於煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央政府的犯罪行為。

(4)23條規定的「竊取國家機密」罪是一個犯罪,但《官方機密條例》規定了20多種有關犯罪,到底將「竊取國家機密」罪細化分為20餘種,還是將20餘種犯罪概括為一種,還是中間落墨,這是需研究的。

還可舉例說明,但就以上4例而論,就可以說明空泛對陣,意義不大,須針對具體情况具體分析,方能正確判斷。尤要顧及,即使今天行政長官或律政司長宣布啟動23條立法工作,有關立法也不能一蹴而就,可能需要一兩年,在立法完成前片面強調現行法律不能適用,就是讓違反23條的危害國家安全的行為逃脫罪責。但另一方面,片面強調現行法律可以適用,代替23條立法,就表示23條的制訂沒有必要,也必將損害基本法權威。

23條立法前 港府應強調現法律適用性

筆者敢下斷語,兩者皆不可取。在23條立法完成前,香港特區應當強調現行法律的適用性,以保障國家安全,以阻遏、威懾危害國家安全的行為發生。香港現行法律源於不牴觸基本法的香港原有法律,具有適應性——不同條例可以有區別適應化。基本法第23條立法涉及的《刑事罪行條例》、《官方機密條例》和《社團條例》等條例的適應化,分別簡述如下。

(1)禁止叛國、分裂國家、顛覆中央政府、煽動叛亂4種危害國家安全的行為,可以《刑事罪行條例》部分條文的適應化來完成。叛國、分裂國家、顛覆中央政府可以《刑事罪行條例》第2條「叛逆」罪部分內容論處;煽動叛國、煽動分裂國家、煽動顛覆中央政府可以《刑事罪行條例》第3條「叛逆性質的罪行」部分內容或第9至10條「煽動」罪論處。

(2)煽動(惑)叛亂可以適用《刑事罪行條例》第6條「煽惑叛變」罪或第7條「煽惑離叛」罪論處。

(3)對禁止竊取國家機密的危害國家安全的行為,香港已有《官方機密條例》可以適用,但回歸前該條例是涉及英國本土和屬土關係的,在23條立法時也要考慮如何處理所涉及的中央和香港特區關係。

(4)《社團條例》有的規定是在香港回歸時或回歸後制定的,有關條文只能稱為現行法律,不能稱為原有法律。但該條例沒有禁止外國政團在港進行政治活動的規定,就不能適用現行法律,要有新的立法。該條例對政治組織或團體的定義過於狹窄,對非政府、非政黨的政治組織或團體未作限制,有所遺漏。該條例禁止香港特區政團與外國政團建立聯繫的規定,豁免了在《公司條例》、《合作社條例》和《職工會條例》等條例註冊的香港政團,有關的限制規定管不了以《公司條例》等條例註冊的政黨,為違法政團開脫,應予修定。

根據1997年2月23日人大常委會決定,有關的現行法律條文可以在適用時進行「適應化」,「未適應化」並不是不能適用的原因。有人鼓吹未適應化就不能適用,但又不積極進行適應化工作,有失職之嫌。不牴觸基本法的香港原有法律沒有過時,依然有效,回歸後可以適用。香港原有法律並沒有過時,未經人大常委會認定「過時」,就不能任意指摘,想當然「過時」。以「過時」為名拒絕執行,是不正確的。回歸後發現有法律與基本法相牴觸,根據基本法第160條第1款規定,可按本法規定程序處理。這樣才能既維護基本法權威,又不會使23條立法完成前的有關犯罪脫罪。

作者是全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授

[宋小莊]

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