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周日話題:重構香港的「法治」論述—— DQ背後

【明報專訊】兩周前,網上新聞不斷更新小麗老師參選九龍西補選被DQ,我還埋首研究晚清案件的檔案。定過神來,臉書朋友正分享張達明老師關於此次被DQ的法律分析。不夠半天,臉書朋友則在分享另一位學者黃國鉅博士的點評:應否定選舉主任的DQ權力。我的解讀是,黃博士正提醒我們不要墮入法律技術的陷阱。

兩位老師分析及評論至衷折當,筆者在此再增補幾筆真係見笑矣。既然臉書朋友都廣傳兩位老師的po文,我的同溫層朋友都義憤填膺。但結果小麗老師的集氣大會,都係小貓三四隻。搞手之一的青年朋友私訊給我,坦言好失望。

當然,這或許與被DQ的小麗老師在政界資淺、朋友不夠多有關。另一些朋友會說,一般市民對於DQ沒有感覺。我就覺得有點奇怪:政府公然強奪市民的被選舉權,居然民間冷漠如此?

回到這幾個星期看的檔案。筆者近一個月,都在看《龍泉司法檔案選編.晚清時期》的檔案。我感到有興趣的是這宗侵吞財產案件:光緒十八年劉葉氏控劉鼎奎掯納膳租案。我試用現代的法律寫法說之。案情指,劉葉氏原是劉德新的元配,由於久無所出,所以立嫡姪劉鼎奎為嗣。後來劉德新續娶周氏生一子(原來的呈狀稱此關係為「續娶」,相信為納妾),名為劉鼎照。光緒十三年,劉德新死後,劉鼎奎要求分得劉德新的遺產。在其壓力下,劉德新的遺產分一半,並且承諾,兄弟隔年向劉葉氏及周氏二十石以供兩位的生活費用。不過,劉鼎奎不單沒有按承諾「畀家用」,並想侵吞其弟劉鼎照所得之遺產,於是糾黨搞事。劉葉氏提出呈控,「伏乞青天大老爺電察,俯賜懲辦肅法紀而維風化,孤寡有天」。

說到這裏,如用現代法律技術的目光視之,大抵會問:究竟劉葉氏想點先?她想官老爺怎樣「肅法紀」?拘捕劉鼎奎,告以如《大清律例.刑律》內的「毆父母祖父母」罪?

知縣畢詒策最後怎樣判呢?他引用《大清律例.戶律.戶役二》內,「立嫡子違法」律之中,條例四的「繼立不得於所後之親,聽其告官別立」一條,認為劉鼎奎既然承嗣在先,但乃不知仰體親心,曲盡孝道,復敢掯租(即唔畀家用),欺負弟弟劉鼎照並想全吞財產。因此官老爺下令,劉鼎奎將其膳田田典(即手上的相關土地契約),全部交給劉葉氏另種。劉鼎奎立甘結,即應承知縣,「以後改過不敢稍違,如有再犯,願甘重究」。

用現代法律目光,此案至少有兩處令人抓破頭。第一,官老爺畢詒策所引用的「繼立不得於所後之親,聽其告官別立」的條文,本意係指嗣子如果不能獲得嗣父母的歡心,嗣父母可以透過告官,廢除繼子,另立新嗣。這是所謂嗣父母的「廢繼權」,與本案所發生的嗣子侵吞財產的情况,似乎風馬牛不相及。

第二,既然劉鼎奎「唔畀家用」,又糾黨去協迫其弟交出財產,理應有相應的刑事罪名告之,為何官老爺只是叫他交出「膳田田典」就算數呢?

回答第一點:官老爺所用的法律技術,叫做「比附」,簡單而言,即是當原有律例的條文無法適用實際案情,可以類似相近的法律條文的原則來處理之。當然,官老爺不能無限「比附」及伸延。《大清律例.名例律》有「斷罪無正條」:「凡律令該載不盡事理,若斷罪無正條者,援引他律比附。」清初知名縣官黃六鴻在其名著《福惠全書》卷十二則這樣向後世縣官「教路」:「故有例須照例,無例方照律,其所犯,例與律俱無正條,則用比照法,合應比照某律,比照某例,定擬上請家奪。」

不過,本案官老爺比照「立嫡子違法」條例中的「廢繼權」之條文,最後達至劉鼎奎要交出膳田田契的判決,似乎「大纜都扯唔埋」,呢位知縣真係法律無限大、「比附」新境界。

中國「情理法」傳統植根社會

回答第二點:這可以回到法律學者范忠信等在其中國法律史著作中提到的「情、理、法」。我的演繹是,這個說法是有順序的,先情再理後法;但並不代表不用法律,而是以重情,有人情、鄉情、國情,亦要重理,即條理、倫理等等,也要重法,不能無法律理據地審判。可以大膽說,縣官在寫「書面判辭」時,一定要用「查律載」3個字。什麼律?《大清律例》也。

說到這裏,看官大概會破口大罵:「×!寫成千幾字,用來講中國無法治。使鬼你講?依家中國破壞緊我地啲法治啦,有冇搞×錯?嘥時間!」

當然,蛋頭學者引經據典的目的,是要說明,這種中國傳統法律文化,外國學者稱為中國習慣法(Chinese Customary Law),或者中國傳統習慣(Chinese Customary Practices),一直都植根在3個司法區。一個固然是中華人民共和國。香港的現代中國法學專家大抵會批判筆者「吹水」,但是中國的法律人類學者都提到,這些中國傳統習慣的法律文化,至少在民間仍然廣泛流傳,例如傳統法律說的「分家」,甚至是「諸子均分」,即是家長遺產是由兒子平均分配的做法(即使與現在的「民法」相牴觸),部分農村地區仍然存在。中國法律學者朱蘇力提到的中國法律的本土資源,當中就是包含這些傳統的法律文化。自清末以降,厲行法律現代化,歷經中華民國以至中華人民共和國的法律改造,這些中國傳統法律文化仍然植根在社會不同階層。清中葉起,大量華人移民走向世界各處搵食,東南亞某些英國普通法地區如馬來亞,亦要用中國傳統法律的原則來處理民商大小事務。背後的一套,就是中國傳統法律文化。

中國法律文化是港法制一部分

第二個地方就是香港。香港《新界條例》第13條提到,涉及新界的土地權益,可用中國習俗或傳統權益。諸多判例提過,這條文是指1843年在香港的中國法律。換言之,自英國建立殖民政權之後,中國傳統法律文化仍然在港實施,是香港法律制度的一部分,是香港法律文化的元素之一。同時,香港是移民社會,南下移民帶來的,亦有其中國傳統法律文化的種種。所以,我們在討論香港的法律文化之時,不能一味只講英國殖民地法律對香港社會的影響及作用,而迴避以至忽視中國傳統法律文化的「情、理、法」因素。這些因素,在涉及新界的土地及家庭糾紛的判例可以見到,在翻查新界檔案時,上世紀五十年代,新界理民府的官員,也是利用中國傳統法律文化來處理家庭糾紛。

第三個地方是台灣,但就不在今日本文討論之列,就此打住先。

回到小麗老師被DQ一事。我們會問:為何市民反應如此冷淡呢?也有學者提到,市民被DQ的,是相當重要的被選舉權及提名權,理應強力反彈,但市民好像當無事發生呢?

我所接觸的市民,反應多是「抵你死」、被DQ咎由自取。市民不是不知道其權利被剝削,但我倒是想,為何市民覺得「冇嘢」,反而是學者精英煞有介事呢?有什麼文化因素,令大眾無動於中呢?這裏有好多複雜因素,有些人提過是香港人政治冷感、後雨傘運動的創傷與無力感等原因。

這些因素固然重要,但作為法律學棍,我在想,是不是我們腦子裏,仍存在中國傳統法律文化的「情、理、法」元素,讓我們覺得,由最高權力機關隨意曲解及制定的釋法,又或者任由行政官員隨意詮釋選舉條例的條文及理據去DQ參選人,變得理所當然呢?

論港法治不能迴避中國元素

我可以想像,100多年前的龍泉,劉鼎奎在知縣判決後,會想到「知縣既然都咁判,我可以點樣?」100多年後的今日,市民在見到某人被DQ後,都會想「官大人選舉主任都咁決定,我可以點樣?」假如我們在討論香港的法律文化之元素,既有英國殖民地之「守法」傳統,再有中國法律傳統文化(這部分的討論極少),那麼當我們要討論香港的「法治」及其內涵時,就不能迴避這些中國傳統法律文化的元素對自身的影響,亦不能迴避,也必須拷問自身,這些「情、理、法」的思想,為何仍深深烙印在大眾的腦袋裏?

所以,當我們討論香港的「法治」內涵時,我們必須坦白,毋須精英上腦自high。其一,香港法律制度及法律文化,沒有基於自身政治及社會環境,通過自身鬥爭發展出一個類似西方的自由民主權利的論述;香港的法律文化,頂多是「守法」的層次。其二,中國傳統法律文化之「情、理、法」元素,仍然是不少香港華人的法律文化基因。因此,當有人提到,要建立一套以香港為主體的「法治」論述時,就要直接面對這個「情、理、法」的影響,進一步深挖、分析及解構。

不深挖自身 無法建本土法治觀

看官會說:「×!睇幾千字,呢啲就係小農DNA啦,中國冇法治,使唔使用幾千字講呀?唔使講都知啦!」我是一個無可救藥的法律左膠,相信法律多元文化(legal pluralism)的研究,是沒有所謂某一個法律文化比另一個法律文化優越的問題。我們是要考察,一個外來法律文化衝擊自身法律文化時的回應,以及挖掘自身法律傳統文化如何形塑自身的主體。不去深挖自身的「情、理、法」元素,就無法建構一套植根本土的法治觀念。

文//王慧麟

編輯//楊焜庭

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