【明報文章】「法之所止，暴政之始」（where law ends, tyranny begins），此語表達了一個普遍真理：它向作為法治守護者的司法機關加諸一個特殊責任，即要確保法官自身不會超越法律的界線。
但誰來看守守護者呢？在香港特區，是由《基本法》 對司法機關所行使的權力設限。這裏有兩方面值得注意。其一，當法院審理的事宜需要解釋基本法時，最終解釋權屬全國人大常委會而非終審法院（基本法第158條第一款）。因此在這一法律領域，終院必須格外謹慎，以免法治褪色及香港高度自治受影響。其二，憲制上香港特區政府是由行政主導。管治社會的政策——當然還有社會變革的政策——來自行政機關而不是法院。
終審法院奪權
這就是為何終院11年前在W訴婚姻登記官一案的裁決如此令人震驚，因為那是關於家庭生活的基石——婚姻。法庭擠進了從來不屬於它的政策制訂領域—— 一個法之所止、暴政之始的領域。
於1997年7月1日香港回歸中國時，無人懷疑「婚姻」的含義，不論是在文字上抑或大眾文化裏，那是指一男一女自願透過儀式莊嚴締結的終身結合。兩部法律使之具體化：《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》。此兩部法例在1997年7月1日，根據基本法第8條成為香港特區法律一部分。香港居民的婚姻自由和自願生育的權利，在憲法中得到明確承認（基本法第37條）。
如果需要的話，人權法案第19條強化了這一點：「（1）家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護；（2）男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。」簡言之，「男性」意指生理男性（biological male），「女性」意指生理女性（biological female），而「婚姻」意指異性婚姻。
這就是1997年7月1日香港回歸時的情况。然而僅僅16年後，終院（藉多數裁決）宣布基本法第37條裏「婚姻」一詞的含義，已擴展至包括接受性別重置手術後、認同為「女性」的男性，遂「有權」與另一名男性「結婚」。法庭上無證據顯示，這16年間大眾對「婚姻」的觀念有如此變化，從而允許法院擴大解釋基本法第37條。無論引用多少海外判例法，都不能改變基本法第37條用中文或英文表達的簡單字詞含義。
終院的判決，是將一種意識形態（ideology）加諸香港社會。此意識形態基於如下觀點：一個人的性別不是出生時就已確定，而是沿着一個光譜滑動，並可透過個人選擇去改變。
法院將其聲明「暫緩」一年，使立法方案能夠出台，以充分實施其裁決。
政府嘗試落實終院「變性者婚權案」裁決
2014年2月18日《婚姻（修訂）條例草案》提交到行政會議，後者通過將該草案交予立法會。工作已完成。而就如預料之中，同年10月22日該草案二讀時被徹底否決（11票贊成，40票反對，5票棄權）。
事情就這樣擱置，伴隨着圍繞「婚姻」制度這一家庭生活的基石、「家庭」作為人權法案第19條所述「社會之自然基本團體單位」的模糊性。就如該條文表示，家庭生活「應受社會及國家之保護」。而終院是如何透過其判決去保護家庭生活呢？
到2014年秋季，社會關注遠比變性者結婚之願望更為緊迫的事情——「佔領中環」運動正如火如荼，市民生活和生計受嚴重阻礙。時光流逝，社會受更大的危險所困擾。
岑子杰訴律政司長案
轉到9年後的2023年9月，終院就岑子杰訴律政司長一案頒布裁決。終院有否從2014年的徹底失敗汲取任何教訓？遺憾地，答案是完全沒有；反而恰恰相反。
讀者應該還記得，屬永久居民的岑先生冀與另一名男性在港結婚。這是法律禁止的。岑聘請律師，透過司法覆核程序尋求濟助（relief），惟在高等法院遭遇徹底失敗。
他最終在終院實現目標，後者藉多數裁決（首席法官及林文瀚法官持異議）宣告「政府違反香港人權法案第14條下的積極義務，即為同性伴侶關係設立替代法律承認框架（例如註冊民事伴侶關係或民事結合），及就該等承認所伴隨的適當權利和責任作出制定，以確保有效遵從上述義務」。終院將該最終命令暫緩兩年生效，以給予政府時間去遵從其自身「義務」。
對大多數人來說，這個結果令人震驚，這是終院對婚姻制度的進一步侵入。6名法官（原訟庭和上訴庭的4名法官，連同終院首席法官及林文瀚法官）全面駁回申請人的論點，但終院3名法官（李義、霍兆剛、祈顯義）的意見獲得勝利。
所謂的政府「積極義務」
有義務就有相應的權利，這是同一枚硬幣的兩面。終院多數法官實際上所裁定的，是人權法案第14條（BOR14）賦予岑先生一項個人權利（a personal right）去要求政府通過對他有利的立法，即在港承認同性婚姻。沒有任何立法會議員或行會成員有如此權利。
那麼，賦予岑先生對行政機關有如此大權力的BOR14，其措辭是什麼？「（1）任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。（2）對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」
岑先生在家裏做什麼、他與另一名男性的關係的性質等等，這些事宜都是不相關的；也沒有任何人侵擾其私生活、家庭或住宅等的迹象，就如BOR14所禁止的那樣。
那麼此案是如何關涉到BOR14呢？
岑先生的司法覆核申請，採取了零敲碎打方式，依據的是基本法和人權法案的許多條文，全部被高院駁回；最終令他在終院獲勝的是BOR14。
李義法官與霍兆剛法官的共同判辭
這份「巨大判辭」沒有落實BOR14的簡單措辭；相反，它跨過歐洲法學的大山，給予BOR14更廣泛的含義。歐洲社會對同性婚姻之態度的演變，如何與BOR14在香港的含義相關，並沒有解釋。
其他法官的判辭
首席法官與林官的判辭，處理的資料大致相同，但得出相反結論。就詮釋和應用BOR14，兩人在歐洲的經驗中找不到幫助。歐洲的社會規範和價值觀，並非為香港特區所訂；就此案來說，反之亦然。
於是就由祈顯義法官給予決定性的判斷——簡短的一頁紙，他同意李官和霍官。他說：「需處理的問題是，BOR14是否要求對同性伴侶關係給予某種不能縮減的法律承認（irreducible legal recognition）。」這種傾側的態度，從一開始就已預先決定了結果。更進一步，他將此案視為關於「同性伴侶之間忠誠、相愛、穩定和長期的關係」（判辭段258）。
法庭如何能夠裁決此類個人事務呢？關於岑先生與另一名男性之關係的質素（quality），不論是相愛或其他，都無任何證據。
况且整個訴訟還有一些本質上的奇怪之處——結婚需要兩個人；為何另一名男性既沒有姓名，也不是司法覆核申請的當事人？據說岑先生已與他在美國紐約州締結婚姻。但這有何關係呢？
岑的訴訟變得單純取決於BOR14的措辭。就此，祈顯義法官最接近於分析該措辭的說法是：「他們的關係欠缺法律承認，將令他們共同的私生活容易受到擾亂和貶損，從而構成BOR14含義內的無理侵擾。」
真的嗎？如此根據法官說法，是政府自身侵擾及／或破壞岑先生的私生活、家庭、住宅、通訊、名譽與信用。那麼該「侵擾／破壞」是什麼呢？就是沒有對他與該名不知名先生的關係給予法律承認！這是一個靠自己力量，把自己從自掘之陷阱裏拉出來的典型案例。
這就是祈顯義法官怎樣理解李官和霍官共同判辭的理據。這種邏輯只能夠在《愛麗絲夢遊仙境》裏找到，當中現實消解於字詞的模糊性裏，並且女王說道：「一個字詞的意思，就在於我想它表達什麼意思。」
立法會的另一次斷然拒絕？
終院給予政府兩年時間去實施前者的宣告。正如W訴婚姻登記官一案，行政機關最終會向立法會提交法案。
立法會會通過該法案使之成為法例嗎？不大可能。終院（藉多數裁決）已遠遠超出了法律的限制，行使某種形式的司法帝國主義（judicial imperialism）。首席法官和另一名常任法官持異議的這一事實，當然會大大影響立法會裏的結果。
對法治的損害無可估量，尤其是於終院內部造成巨大鴻溝，呈現了在態度、文化、社會價值上的差異。
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
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