【明報文章】早前行政長官接納司法人員推薦委員會的推薦，任命新西蘭最高法院前常任法官楊偉廉爵士為香港終審法院非常任法官。此項任命使終院海外非常任法官人數增至6名，分別來自英國、澳洲和新西蘭，充分彰顯香港司法制度的國際化特質與開放包容精神。
香港終院任命海外非常任法官的重要考量之一，在於促進香港與其他普通法司法管轄區的國際司法對話（judicial dialogue）。從比較法視角觀察，儘管普通法司法管轄區素來存在援引海外判例的法律傳統，但各地法院在實踐中呈現明顯的類型化差異，依其開放程度可劃分為以下3類。
以美國為代表的司法本土主義
相較其他普通法司法管轄區積極參與國際司法對話的實踐，美國法院系統在此領域的參與度相對有限。這一現象主要源於美國司法體系的獨特憲政理念，即美國法官普遍認為，他們作為美國人民通過憲法授權的公僕，應嚴格遵循本土憲政傳統與本地法律框架，海外司法實踐對美國法律體系的借鑑價值有限。
正如已故美國聯邦最高法院大法官斯卡利亞（Antonin Scalia）在其1996年發表的學術論文所明確指出：「儘管美國最高法院曾短暫參考國際『人權』標準，以判斷某些刑罰形式是否違反了美國憲法第八修正案中有關『不得施予殘酷的、逾常的刑罰』的規定，但這一司法實踐未能形成持久先例，現已被明確摒棄。」
由於美國法律制度秉持司法本土主義，因此雖然美國的法治理念對全球許多司法管轄區產生深遠影響，惟在法律發展過程中，美國法院既少主動援引海外案例（outward citation），海外法院亦鮮有被動援引（inward citation）美國案例，導致美國法律體系與其他司法管轄區在判例參考方面，呈現一定程度的隔閡。
以英國為代表的國際司法借鑑主義
當代比較法學研究表明，自20世紀90年代以來，英國法官逐漸形成一套獨有的司法借鑑實踐規範。於此規範下，法官在案件裁決過程中會策略性地援引海外法律、案例或研究，作為輔助性的法源，以強化其基於英國法律的司法結論，及促進英國法律發展。
以英國侵權法史上的標誌案例Fairchild v Glenhaven Funeral Services [2002] UKHL 22案為例，上議院在確立「放寬因果關係證明標準」，允許僱員只需證明僱主「實質性增加了僱員的傷害風險」即可推定當中因果關係時，不僅深入分析了加拿大、澳洲等普通法國家的類似判例，還廣泛參考德國、奧地利、法國、荷蘭、希臘等大陸法系國家關於僱主責任的法律規定。為支持法院參考外國判案的正當性，兵咸勳爵（Lord Bingham）在判案書指出：「如果英國的裁決違背了人們基本的正義感，而其他司法管轄區的法律（不論其法律傳統為何）顯示，它們有可能作出更合理、更可接受的裁決，則英國原有裁決必須受到更謹慎審查。」
由此可見，英國法官雖習慣以本地法律為判案基礎，但在必要時亦不排斥參考外國法律和案例，以支持其推論和結論。
以加拿大為代表的國際司法適用主義
相較美國的司法本土主義和英國的國際司法借鑑主義，加拿大最高法院在援引外國法律和案例方面，展現出更顯著的開放特徵。加拿大聯邦最高法院前大法官拉福雷斯（Gérard La Forest）曾指出：「加拿大援引外國法律和案例的做法，是出於對比較法方法的真正認可，更希望藉此了解其他司法管轄區如何處理他們正在面對的問題。若各國法院和律師界能夠更多借鑑域外法律資源，必將提升司法實踐的專業水準與實效性。在這個全球依存度日益加深的時代，法律體系與法律從業者之間加強交流共享，實屬應有之義。」
基於以上理念，自1982年《加拿大權利與自由憲章》（Canadian Charter of Rights and Freedoms）頒布後，加國法院開始參考美國相關判例。而在其他法律領域，加拿大則廣泛借鑑英國、美國、英聯邦國家乃至大陸法系國家的司法實踐。甚至在某些普遍認為具有極強的司法管轄區特性的概念，例如申請人資格（standing），加國法院也會根據其國際普遍性，參考外國案例，從而加強其推論的說服力（參見Canadian Council of Churches v Canada (Minister of Employment and Immigration) [1992] 1 S.C.R. 236）。
從比較法角度來看，香港司法體系在引用外國判例方面，展現出比加國更開放的態度；主動引用其他司法管轄區的判例，已成為常規做法。同時，根據筆者之前研究顯示，終院海外非常任法官在促進英國法院引用香港判例方面，發揮了重要作用。此次任命楊偉廉爵士為終院非常任法官，有望進一步推動香港與其他普通法司法管轄區的國際司法對話，鞏固香港作為普通法體系重要成員的地位。
作者是清華大學憲法學博士、香港城巿大學法學院博士後研究員
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