【明報文章】就所謂「8.18流水式集會」所引起的訴訟,終審法院的最終裁決既古怪又令人憂慮(bizarre and disturbing)。該案有確鑿事實和清楚的犯罪行為,但最後卻消解於終院的文字雲團裏。
8.18事件基本事實
2019年8月中,是香港街頭高度緊張的時期。暴力事件每天發生,嚴重妨礙普通市民生活,當中許多人對自己及其家人感到恐懼;被認為是內地所擁有的店舖遭破壞,公共和交通設施被毁損及癱瘓。
就是在這個時期,名為「民間人權陣線」的組織選擇通知警方,打算於8月18日(周日)舉行集會和遊行,預計有30萬人參與,目的是抗議「警察濫權」。示威者將從早上10時至下午6時佔用維園,下午3時至7時發起遊行,經銅鑼灣、灣仔街道去到中環遮打道,並在該處的行人專用區由下午5時至11時59分再次集會。警方有48小時考慮此事及回應;這頓時令他們處於困境(quandary)。
據《基本法》第27條,香港居民有和平集會、遊行、示威的權利。但鑑於當時的緊張社會氣氛及有數十萬示威者參與,如何確保不會爆發暴力?而且,警方怎樣照顧絕大多數不參與示威之市民的權利?
警方實際上做了一個「相稱性」評估:它不反對維園的集會(儘管那剝奪了普通市民在周日的重要康樂設施),但反對遊行及在中環的進一步集會。警方與組織者曾經對話,令前者的反對意見略有修改。於8月16日,警方根據一項行動命令(旨在對有關活動「採取靈活和便利的做法」)確認其禁令。組織者仍不滿意,並將此事提呈上訴委員會;後者確認了警方的反對。
8月18日維園集會如期舉行,參與人數眾多,當中包括3名著名律師(李柱銘、吳靄儀、何俊仁)、數名立法會前議員(例如梁國雄),以及黎智英等其他知名人物。
在大約下午3時,有關領袖舉起寫有「煞停警黑亂港 落實五大訴求」的巨大橫額,並帶領遊行隊伍經一道閘門離開維園走到街道。他們透過擴音器叫喊「我有權遊行,毋須警方批准」、「我有權示威」等口號,鼓勵其他人加入遊行前往中環。當天的活動全程都被錄影記錄。
毫無疑問,被告知道其行為屬違法,而他們公然挑戰法律。相關被告隨後被起訴,案件由區域法院法官胡雅文審理。她的罪成裁定是詳細、嚴謹和無可挑剔的。如法官所裁決,被告公然且故意違法。
「執行相稱性分析」
在審訊中,被告由律師團隊代表,他們試圖提出多年前已被上訴庭駁回的論點:《公安條例》裏涉及30人以上之公共秩序事件的法定通知制度屬「違憲」。這是老掉牙的說法,法官斷然駁回。
審訊當中,律師也提出了如此論點:在根據事實定罪之前,法官必須做所謂的「執行相稱性分析」(operational proportionality analysis),這是因為(a)公安條例第17A條罪行的一個元素是該等行為「無合法權限或辯解」;及(b)該等行為(和平集會和遊行)本身是合法,只有當警方提出反對才會變成非法。在這種情况下,據公安條例第17A條定罪最高可被判囚5年,是「不相稱」(disproportionate)。
就如法官所裁定,這個論點完全沒有依據,那是循環論證。首先,他們涉及30萬人的行為,無可避免妨礙普通市民生活,這怎可能歸類為「和平」呢?而且在被告被提控和起訴及定罪之前,已經做了「執行相稱性」評估——這就是警方所做的,其後律政司長在決定起訴被告時也做了同樣評估。
如隨後終院非常任法官廖柏嘉所言:「罪行元素的證據本身,將展示有關條件的相稱性;不遵從有關條件則構成罪行的基礎。」
代表李柱銘、吳靄儀、何俊仁3名律師一方所提出的論點,極具諷刺意味(supreme irony)。當其他被告因其行為而入獄時,該3名律師被判緩刑——確實「不相稱地」嚴厲!有人會說,鑑於他們在法律界的領袖角色,他們本應該「相稱地」受到比其他被告更嚴厲的判刑。
上訴法院與終審法院的處理
胡雅文法官的定罪裁決,被提呈高等法院上訴庭(麥機智副庭長、潘敏琦及彭寶琴法官審理)。該庭維持原判。
律師提出的論點是:近期一個英國案例(DPP v Ziegler;後來經另一個英國案例Abortion Services Bill「釐清」)要求法官在定罪之前做「執行相稱性」評估,此意味着要考慮整個過程的每一步,即逮捕、控告和起訴的決定;這些元素會被視為隱含地寫入所指控的罪行裏。
這完全是謬論。若此說法成立,那就會削弱刑事法的效力,令普通市民完全無法理解任何定罪或無罪釋放;「受審」的將是所謂的刑事司法系統「公正性」(fairness),而非被告的涉嫌犯罪行為。
上訴庭稱此為「房間裏的大象」(the elephant in the room;編者按:意指顯而易見卻被忽視的棘手問題),不清楚這句話是否諷刺。儘管如此,法庭還是斷然駁回有關論點,維持原判。被告則尋求許可,以將事情提交終院。
當上訴庭如此維持定罪判決,無人有權利向終院上訴,而這是有好的理由:刑事法要行之有效,終歸需有「鋒利的刀刃」(sharp edge);刑事法不能成為最高級法院裏律師的玩物(plaything)。故此若被告要進一步上訴,必須尋求上訴委員會許可。該委員會一般由首席法官和兩名常任法官,或3名常任法官組成。就刑事事宜,上訴委員會的管轄權有限——只有在涉及「具有重大而廣泛的重要性」的法律問題,或發生嚴重不公平情况,它方能給予許可。
這使終審法院對此案的最終裁決令人憂慮。
上訴委員會所證明(certify)供終院審議的所謂法律問題如下:
「本法院應否遵循英國最高法院在DPP v Ziegler及/或Abortion Services Bill案(其釐清了Ziegler案的某些方面)裏具說服力但不具約束力之裁決;若是,應在何種情况及何種程度上做『執行相稱性』評估。」
此問題的奇怪之處不言而喻。它在幾個方面損害了法治。(1)確切而言,該兩個英國案例如何「具說服力」?上訴的最終結果顯示它們絕不具說服力。(2)那所謂的法律問題懸在空中,它不是以該刑事案的事實為依據。終院對那問題的任何答案,又可達到什麼目的呢?(3)假設終院決定遵循該兩宗英國案例,那又怎樣呢?(4)初審法院在定罪前沒有做「執行相稱性評估」,那麼接下來呢?該定罪必須被撤銷?然後案件發還區院重審?
簡言之,上訴委員會本就不應該准許此事情繼續進行。
上訴委員會闡述的問題,無可避免導致雜亂無章的論述,普通市民甚至任何人都完全無法理解。首席法官和李義法官在其聯合判辭中,就地方法院過去的「憲制挑戰」討論了多頁紙之後,達至如此結論:法院在該類訴訟中所用的英文術語,應該由「systemic challenge(系統性挑戰)」和「operational challenge(執行性挑戰)」,改為「rule challenge(規則挑戰)」和「decision challenge(決定挑戰)」。
首席法官和李義法官沒有考慮到,英文裏此種細微的語言差別(subtle linguistic distinctions)會如何反映於中文,或那是否有任何意義。這一切可以達到什麼目的呢?
這種缺乏對本地情况的敏感度,長遠而言對於普通法的發展是個壞兆頭。它提出了一個更廣泛問題,即這是否一國兩制原則確實在特區的有力和有效應用。
廖柏嘉法官判辭
不言而喻,全部5名法官對於上述經證明的問題(certified question)的結論都是「不」。但該問題卻留給了海外非常任法官廖柏嘉,根據本地情况去處理。關於「無合法權限或辯解」這一罪行元素,他說:「若法律將未經批准的遊行定為非法,以及(警方)反對遊行之決定,各自都是對基本的集會自由權利的相稱限制,那麼很難看到被告如何能夠僅僅依賴這個基本權利,作為參與遊行的『合法權限或辯解』。」
事情就此結束。
基本法第27條的集會、遊行、示威權利並非絕對,它取決於其他人可以自由和不受不當妨礙地進行其事務的權利。「相稱性」是內嵌(built-in)於行使基本法第27條裏的權利,就是如此簡單。
要是終院首席法官和常任法官能夠依循這樣的範例,法律對普通市民就不會那麼神秘了。
(編者按:原文為英文,由本報翻譯成中文;文章標題為本報編輯所擬,原題為「The elephant in the room」)
作者烈顯倫(Henry Litton)是終審法院前常任及非常任法官
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