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謝偉俊

謝偉俊:改革終審 國安為重

【明報文章】一年內香港終審法院新官相繼上任,張舉能與林文瀚均屬有能力、富經驗及合情操法官,任命獲司法界內外普遍支持。

絕大部分較高等法院香港土生土長華籍法官,不論曾否「浸過洋水」,抑或來自1970年代後本地大學「出品」,所撰判辭,縱使英文造詣及文采,未必能及以英文為母語的海外頂尖級法官,惟一般判辭,不論從邏輯推理、遣詞用字,謹慎周密,乃至司法節制、平衡能力等各角度,均毫不遜色,判例亦不時被其他普通法司法管轄區引用。

回歸前制訂《基本法》時,為穩定港人對回歸後將維持法治社會信心,及爭取國際社會對「一國兩制」支持,除在香港特設終審法院,賦予一般(涉及國防、外交、中港關係除外)終審權,更特設基本法第82條,讓首席法官可「根據需要」,邀請奉行普通法國家法官參與終審;其後在落實該原則本地立法階段,制訂《終審法院條例》時,在第16條訂明,每案一般須由首席法官加3名常任大法官(4位均屬本地),再加1名非常任法官(可以是本地或海外普通法法官)主審。

回歸後,終審法院開始運作至今,除因所有海外普通法非常任法官無暇參與,或其他突發原因外,所有案件均有海外普通法非常任法官參與主審。根據官方數字,過往5年143宗終審法院案件,只有2宗例外。好一個「根據需要」!

挾洋自重恐構成國安漏洞

殖民地年代香港,正如其他眾多英聯邦殖民地,終審設於英國上議院樞密院,不少判決曾被批評離地,但奈何!剛回歸前後中國綜合國力尚待提升,與西方國家關係相對友好,利用英、澳、紐、加等地的普通法殿堂級大法官,在其接近或剛退休後餘暉及較清閒時間,或在特別法律領域專長及經驗,為香港整體法治制度及個別案件判辭加持,理應屬相得益彰,無可厚非。

時移世易,國際環境風雲變色,美國視中國為首要大敵(甚至取代之前已一直打壓10多年的恐怖主義),正如其前國務院政策規劃主任史金納(Kiron Skinner)在2019年公開直言,美國應視與中國文明衝突,為首次非白人挑戰美國霸權,因此須對崛起中的中國,進行全方位肆意打壓,言行挑釁,無日無之;與英、加、澳、紐分享機密情報的所謂「五眼聯盟」,齊對中國虎視眈眈,按着美國敵對及制裁中國的言行亦步亦趨;台海動武危機一觸即發。此情此景,仍企圖繼續挾洋自重,恐怕不單政治不正確,自欺欺人,甚或構成國安漏洞。

國安範圍甚廣,除傳統概念如主權、政權、國土、軍事外,也包括金融、通訊、網絡、環保、生物、核能源等眾多非傳統範疇。《國安法》在第3條訂明,香港司法與行政、立法機關一樣,同樣有責任有效防範、制止和懲治危害國安行為和活動。國安法第42條訂明,司法機關在適用現行法律有羈押、審理期限等規定時,及在確保涉國安案件公正、及時辦理同時,應有效防範、制止和懲治危害國安罪行;除非有充足理由相信疑犯或被告不會續犯有危國安行為,否則不准保釋。國安法第44條更要求行政長官,在徵詢香港新設的國安委,及終審首席法官意見後,指定在各級法院可負責處理危害國安罪案的法官,並訂明DQ凡有危害國安言行法官審理國安罪案的資格。惟涉國安刑事罪行以外,任何其他刑事及所有民事案件,均不受上述國安法條文限制,即使案情及結果可能涉及上述非傳統國安範疇,也有機會落在未經審查是否符合國安要求的外籍法官手上。

法官也是人,判案往往會先從心出發,再用腦分析、推斷、歸納、判斷;過程或多或少受其本身人生、世界觀、道德觀、價值觀影響。以為單從法官曾否宣誓將會公正不阿、擁護基本法、效忠特區;或法官在審理案件時,有賴訴訟雙方就案情所涉事實及法律原則舉證及陳述,因此便可不偏不倚達至公平判決,恐怕屬「too simple, sometimes naive」。

政府原教旨式「尊重法治」 損耗公帑

俗語云「無事不登三寶殿」。若無大是大非爭議,一般人不會廢時失事耗巨資登終審法院;而案件所涉重大法律原則,往往同時夾雜更重大社會道德標準及價值觀,例如應否確認同性婚姻合法、外傭居港權、酷刑聲請程序、新移民房屋及福利平權等極具爭議議題,法官在判案時,難免有意宣示其個人所認為的公義,或潛意識地受其個人各種價值觀影響,因此超越一般簡單地引用有關法律及作出釋義,往往是在有意、無意之中立法。

基本法第159條雖設修訂機制,但礙於種種原因,中央政府一直不願亦從未作修訂。在其他司法管轄區,任何憲或法,若在終審階段,經當區最高法院就是否合憲合法作判決,或就任何條文作釋義,當權行政機關,一旦不滿相關判決所引發政治、社會、經濟等效果,可立即經立法程序修憲或修例,直接或實質達至推翻終審法院判決。然而由於香港從不修改基本法,終審法院所有涉及基本法判決,均一錘定音。例如,香港終審法院一再就酷刑聲請司法覆核所作判決,多年來便一直令政府費煞思量應對,被迫採取比絕大部分西方國家更優惠的措施,為了成功率僅約1%的申請個案,已花費超過60億元,每年仍繼續花費以億計福利及法援開支。

就算不涉基本法,按以往港英政府傳統,即使終審法院就政府政策或現存法律判決,帶來極大阻滯或嚴重財政損失,政府仍像原教旨式地「尊重法治」,寧廢時失事損公帑,也不想辦法推翻或繞過終審判決。一條《保護海港條例》,被終審法院判定須有「凌駕性需要」方可在維港內進行任何填海,套用一位前財政司戲謔:「落一口釘也不可」,導致香港島繞道及九龍東T2等重大交通基建耽誤多年及浪費以十億計公帑。

毋須每宗案件均邀請海外法官

新時代,需要新思維,司法制度及操作,既要維持其獨立、專業、權威及公信,也要考慮當下國際形勢及國安至上需要。現階段其實不需及不宜太大動作修改終審法院條例第16條乃至基本法第82條,最簡單直接方法,只要首席法官不再「李馬規張隨」,毋須在每宗案件均例牌邀請非常任海外普通法法官,逐步由非常任本地法官取代;一旦牽涉國安議題案件,更應盡量避免邀請海外法官,便可更符合初衷——「根據需要」。司法鞋子合不合腳,香港人自己穿了才知道。

作者是立法會議員、律師

[謝偉俊]

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