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沈舟

沈舟:憲法未曾適用大陸 何以適用香港

【明報文章】《基本法》頒布30周年,立法會前議員李柱銘早前撰文,對近年來親共人士不斷強調《憲法》和基本法的關係是「母法」與「子法」的說法予以駁斥,指出在自己參與基本法起草期間,由始至終都沒有人或文件說明憲法與基本法的如此關係,儘管特區是根據憲法第31條而成立,但「所有與特區相關的事務,任何人包括中央和特區政府,都只能按《基本法》辦事,並不能在港行使任何《憲法》賦予而《基本法》沒有賦予的權力,亦即是《憲法》在特區是沒效用的」。

憲法在特區的適用問題及其與基本法的關係,從法理上講,有兩種代表性觀點:(1)基本法乃憲法的「一般法」即基本法律,構成了上位法和下位法,即所謂「母法與子法」的關係;(2)基本法是憲法的「特別法」,俗稱「小憲法」,具有「自足性」的憲制性法律機制,即港大法律學院榮休教授佳日思(Yash Ghai)所說的「a self-contained instrument」。該種理論事實上將憲法與基本法置於同等地位,說明憲法規範內地,基本法規範港澳。

憲法很難進入中國的司法實踐

香港「基本法推廣督導委員會」委員李浩然亦認可基本法是「特別法」的說法。2013年李先生曾在《明報》撰文,不同意中聯辦宣傳部前部長郝鐵川有關香港基本法不是「小憲法」,因為它的法律位階低於憲法的觀點。李浩然指出,如果實行資本主義制度的基本法是下位法,就會與上位法憲法中許多實施社會主義的條款發生衝突,造成違憲的荒謬局面。因此兩者只能是各司其職,在適用上也不該存在優先與否的考慮。筆者想跳出這個一般法vs.特別法的論證範圍,而提出另一個更加深入的問題,即:一直以來,中國憲法並未適用大陸,何以能適用香港?

憲法未曾適用大陸,指的是憲法很難進入中國的司法實踐,即鮮有憲法訴訟的案例發生,這是內地法律學者普遍認可的事實。中聯辦法律部前主任、清華大學法學院教授王振民早在約20年前就撰文〈試論中國憲法可否進入訴訟〉,就發現了這個「中外法制史上的一個奇觀」:即最具權威的中國憲法「被制定出來竟不是為了進入訴訟!」,「這是我國法治的一大空白,一大缺陷」。

2001年,在山東女青年齊玉苓被人冒名入學案中,最高法院引述憲法第46條,解釋冒名者侵犯了齊玉苓的被教育權而結案。然而,這個解釋在2008年又被最高法院廢除,齊玉苓案號稱「中國憲法司法化第一案」的開創意義戛然而止。北京大學法學院教授張千帆明確表示:「憲法如果不能司法化,就是一個紙上的憲法,空的憲法。」曾任國務院法制辦副主任的法學教授夏勇亦指出:「如果憲法只能作為立法的根據,不能作為司法裁判的根據……又無適當程序和機構來審查立法是否違憲並予糾正或救濟,那麼,質問憲法是不是法,便不足為怪了。」

規範意義上的憲法 在中國並不存在

如果說憲法中看不中用,在這個「空的憲法」管轄下,中國社會為何又貌似秩序井然呢?2015年我曾在明報撰文〈中國得病 香港吃藥〉,引述了北大法學院教授、中聯辦前官員陳端洪對此的回答。陳教授承認中國憲法由於不能司法適用,成了一個「瘸子」,陳教授說:「在旁人看來,拐杖是個問題,這是個外部觀點,從瘸子來說,拐杖非但不是問題,而且是幫手。」這個拐杖,就是共產黨領導、社會主義制度、民主集中制等政治手段。

另一位曾任職香港中聯辦的北大法學院教授強世功解釋得更加直接,針對很多學者質疑中國憲法文本是「裝潢門面」,甚至批評中國是「有憲法而無憲政」,強教授的回答是,中國憲法實際上「不享有最高法律的權威地位」,在「成文憲法」之外發揮更重要效用的還有「不成文憲法」,即以中共《黨章》為核心的一系列規則和慣例,構成了中國的「隱秘的憲法」甚至是「真正的憲法」,支撐着新中國幾十年來的政治運作和社會治理。

由此可見,規範意義上的憲法在中國並不存在。憲法規範體現在兩個方面:一是價值規範,即憲法是限制政府權力和保障公民權利的機制,法國《人權宣言》明確宣布,凡權利無保障和分權未確立的社會就沒有憲法。二是形式規範,根據著名法哲學家朗.富勒(Lon L. Fuller)在《法律的道德性》一書中的闡釋,法律在形式上必須具備八大規範,其中包括普適性(generality)、明晰性(clarity)即可解釋性、穩定性(constancy)即確定性等。

威不可測的權力「隱者」

顯然,中共操控的「憲法」價值規範是顛倒的。在內地對罪犯的判決,常會有「剝奪政治權利N年」的判辭,荒唐的現實則是,那些在憲法中黑字白紙規定的公民政治權利,如選舉權和被選舉權,言論、出版、集會、結社、遊行、示威等權利,又何曾被非罪犯的所有公民行使過呢?不能行使的權利談何「剝奪」?在香港,推行所謂憲政新秩序下中央對港的「全面管治權」,要限制的是公民權利,要保障的是政府權力,與憲法的價值規範背道而馳。

形式規範也是錯亂的。中共黨章及其衍生的「潛規則」,並不具備法律的普適性(比如官場上的「選擇性反貪反腐」),也缺乏明晰性(不可訴,不可辯,只能由上級一錘定音,自由裁量權可以恣意妄為),更無穩定性(強教授2015年撰文稱讚中共領導體制符合「代際更替的憲法慣例」,沒想到3年後就修憲取消了國家主席任職限期)。看看大陸黨內外異見人士的失蹤被拘和不公開審判、互聯網上不可申訴理由的資訊封堵,看看香港的銅鑼灣書店事件、鄭文傑事件,就會明白所謂「隱秘的憲法」,其實就是黑箱操作,與中國2000年專制手段「刑不可知,則威不可測」一脈相承。在這種體制下,立法機關人大不過是中共的政治工具(橡皮圖章),所以港人對缺乏清晰緣由和論辯過程的人大釋法,始終心存恐懼,擔心潛伏在「釋法」黑箱中的那隻政治猛獸隨時撲出。

港大微生物學系講座教授袁國勇稱目前肆虐全球的新冠病毒為「隱者」,當中共這個權力「隱者」披着「憲法」的外衣,以「全面管治權」的名義統治香港的時候,將會是怎樣的局面?王振民教授在去年反修例運動期間舉辦的「維護以憲法和基本法為基礎的特別行政區憲制秩序」專題座談會回答了這個問題:「無非中央直接接管香港,在香港實行內地法律和社會主義制度!但對香港所有市民、對所有持份者,這是滅頂之災,是百分之百、毁滅性的損失。」憲法適不適用香港,因此變成了另一個殘酷的問題:香港能否承受這樣的「滅頂之災」!?

作者是時事評論員

[沈舟]

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