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宋小莊
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宋小莊:香港法院包括終院沒違憲審查權

【明報文章】香港的違憲審查權,在香港英文是Constitutional Judicial Review。違憲審查權是在香港高等法院或以上法院在司法覆核案中的,以牴觸香港《基本法》或《香港人權法案條例》為名,宣告立法(條例)、授權立法(附屬立法、附屬法規、規例等)和具體的行政行為違憲、無效作廢的制度。這與美國的司法覆核模式相似。但英國司法覆核,不包含國會立法。同屬普通法的制度,英國與美國司法覆核的模式對具體的行政行為和授權立法大致相同,但對立法的司法覆核模式就完全不同。

到底香港應當採用什麼模式呢?有人認為,回歸前,香港採用英國的司法覆核制度,1991年,香港制定了香港人權法案條例,才採用了美國的司法覆核制度。回歸後,香港基本法生效,有了類似美國的剛性憲法,香港自然就採用美國的司法覆核制度。這種說法在法理和邏輯上都是錯誤的,但由於在司法實踐中,香港法院包括終審法院採用了美國的司法覆核模式,在全國人大常委會沒有做出解釋闡明之前,尚難一錘定音。回歸20多年來,學術上爭論不斷。

最近,11月18日高等法院原訟庭兩名法官(一審原訟庭通常只要一名法官審理即可)在《禁止蒙面規例》的司法覆核的判辭中,宣告《緊急情况規例條例》第2(1)條授權行政長官會同行政會議在「危害公眾」情况下制定禁止蒙面規例違反香港基本法和香港人權法案條例,無效作廢,而禁止蒙面規例也不符合普通法的相稱性原則。全國人大法工委和港澳辦隨即發表談話和聲明,認為香港法院沒有違憲審查權。這說明有關的問題到今天還沒有解決。現本案已經上訴,上訴必然涉及原訟庭判決是否正確,也可能涉及香港法院是否有該等權力。如果兩個問題都解決,或後一個問題解決,才算解決。否則,有關爭論還是會繼續下去。

基本法最終解釋權在人大常委會

有鑑於此,本文試圖闡明香港高等法院以上法院沒有違憲審查權的理由。篇幅所限,本文不涉及禁止蒙面規例的內容是否符合普通法的相稱性原則。

第一個理由:香港終審法院沒有香港基本法的最終解釋權,更不用說較低級的法院了。香港基本法是全國性法律,在全國範圍內特別在中央和各省市都要有一致的理解,任何條文都不能例外。該法第158條明確表示該法解釋權屬於全國人大常委會,才能在全國範圍內有一致的理解,並得到尊重和執行。既然該解釋權屬於全國人大常委會,就不可能屬於香港法院包括終審法院。既然終審庭沒有最終的解釋權,就未必能保證理解正確,不排除有錯誤的可能性。在有錯誤可能性的情况下,貿然宣告香港有關法律違憲、無效、廢除,就太鹵莽了。

該法第158條第3款規定,在作出終審判決前,對涉及中央管理事務、涉及中央和香港特區關係事務的條文,應要求終審庭請求全國人大常委會釋法,以免出錯。終審庭以下的其他法庭沒有提請解釋權,自不應當行使違憲審查權。有的案件,到終審庭審理前,已經結案,自不能排除全國人大常委會主動解釋。

對涉及自治範圍內事務,香港基本法沒有要求提請全國人大常委會解釋,香港法院可以作出判決。但這樣不等於該法在全國範圍內可以有不一致的解釋,如果香港法院的判決理由出錯,在必要時全國人大常委會也可以主動解釋。

由於香港享有終審權,全國人大常委會的釋法雖然是最終的,但不能推翻香港法院包括終審庭已經作出的任何判決結果,只是該判決的判決理由(ratio),將因為全國人大常委會的釋法而喪失作為先例的作用。

第二個理由:香港的終審權與香港基本法的最終解釋權是分離的。香港基本法第2、82條賦予香港終審法院終審權,第158條第1款賦予全國人大常委會該法的最終解釋權。在其他普通法的國家和地區,這兩種職能只能由該國、該地的最高法院一起執掌,但在香港這兩個職權是分離的,終審權由終審庭執掌,基本法最終解釋權由全國人大常委會執掌。以此為基礎,香港的違憲審查權就是香港基本法的模式,不必討論到底是美國模式,還是英國模式的問題。如果尊重基本法的模式,香港終審庭就不應當行使違憲審查權,更不用說低於終審庭的其他法庭了,否則就是越權的。

法官不可解釋「人權法案與國際公約相同部分」

第三個理由:香港人權法案條例的法律地位在回歸前和回歸後是不同的,該條例與《公民權利和政治權利國際公約》不能混淆。在回歸前,《英皇制誥》確認了該條例的凌駕性地位,該條例又有凌駕性條文,香港法院可以該條例審查其他條例和授權立法。但該條例的凌駕性條文包括第2條第3款有關該條例的解釋及應用目的之規定,第3條有關「對先前法例的影響」和第4條「日後的法例的釋義」已由全國人大常委會以牴觸香港基本法為由,在1997年2月23日的決定中廢除了。因此,該條例的地位與其他條例的地位是相等的,不再是上位法,不可能作為審查其他條例的標準。

香港基本法第39條確認的《公民權利和政治權利國際公約》是國際條約,其解釋權屬於簽署國。香港的普通法不允許法官解釋國際公約,有不少判例。有人認為,《香港人權法案》是該國際公約的轉換,經轉換後,香港法官是可以解釋的。這種說法不對,該人權法案幾乎是完全照抄上述國際公約的,因此,對該兩份法律文件相同的部分,香港法官是不可以解釋的,否則,香港法官就可以通過解釋該條例解釋該國際公約,篡奪了全國人大常委會對該國際公約的解釋權。進一步說,由於該條例與國際公約相同的部分的解釋權也不屬於香港法院,香港法院也不可能以此作為審查授權立法的標準。

第四個理由是:香港基本法可以找到反對違憲審查權的依據,但很難找到支持的依據。例如:基本法第11條第1款規定,保障司法方面的制度和有關政策,均以該法的規定為依據,但違憲審查權的依據卻找不到。第11條第2款規定,香港特區條例均不得與基本法相牴觸,但沒有說明要由法院來行使該職權。第160條第1款規定,如以後發現有的法律與該法相牴觸,可依照該法規定的程序修改或停止生效,也沒有提到此屬司法的職權。第83條規定,香港各級法院的職權由法律規定,但各級法院條例都沒有規定高院以上法院有違憲審查權。

據以上簡要分析,筆者相信,香港法院包括終審法院是沒有違憲審查權的。

(編者按:文章標題為編輯所擬;來稿原題為「香港法院有違憲審查權嗎?」)

作者是深圳大學港澳基本法研究中心教授、全國港澳研究會理事

[宋小莊]

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