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陳端洪
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陳端洪:看高院緊急法判決——緊急或例外狀態 不能按「常規」標準審查

【明報文章】香港高等法院原訟法庭憲法及行政訴訟2019第2945及2949號判決(下稱「判決」)做出後,內地和香港輿論泛起,這當是預料中事。不過,認真讀過判決的估計少之又少。

通讀判決全文之後,有幾點看法,供各方參考。

問題是例外狀態下行政長官立法權

(1)法庭裁定,《緊急情况規例條例》(緊急法)就其賦權行政長官會同行政會議在任何危害公安的情况時可訂立規例這方面,不符合《基本法》的規定。至於其中關乎緊急情况的條例是否合憲的問題,不做裁斷。法庭裁定《禁止蒙面規例》(禁蒙面法)第3(1)(b)、(c)、(d)分段對基本權利所施加的限制超乎為達至該等目的之合理所需,故此不符合相稱性驗證標準。以下分析只針對法庭認可的理由,對於原告提出的其他理由一概忽略。

法院判據不厭其煩地引用基本法的許多條款以辨清行政長官(和特區政府)與立法會在立法權的劃分上的關係,歸納起來,行政長官(和特區政府)的權力不外乎提案權和簽署公布權。同時法院也注意到基本法沒有明文規定但隱含地授予附屬或者次級立法權。這無疑是正確的,但到這一步還不夠,因為這些都僅僅關乎常態,也就是憲制法治狀態下的分權。問題是,例外狀態下行政長官有何立法權呢?

例外狀態在法律上稱為緊急狀態,有的國家叫圍困狀態、戒嚴法,雖然定義各有差異,但有一個基本特點是一致的,那就是集權。集權最重要的表現是立法權從立法機關轉移,在國家層面是轉移到國家元首或者政府首腦。香港是我國一個高度自治的地方行政區域,在緊急情况下,立法權轉移至何處?理論上,當然是特首+行政長官(行政長官在基本法上有兩個身分,但日常政治話語中很少區分其兩個身分,以下也就隨俗,稱行政長官)。

至此,一個問題立即浮現出來:基本法是否賦予行政長官以緊急狀態權力?判決沒有回答這個問題,因為它壓根就沒有將禁蒙面法作為緊急立法。為什麼呢?我們先來看看判決的理由,回頭再回答基本法是否賦予行政長官緊急權力的問題。

為什麼不從緊急立法角度看?

(2)判決認為,從實質內容來看,根據緊急法制定的規例一點也不像附屬立法,反倒有更多的特點顯示,緊急法授予行政長官會同行政會議以一般立法權(general legislative power)。為此,判決頗費了一番筆墨。既然法庭認定緊急法授予的權力為一般立法權,為什麼還要堅持在初級立法——附屬(次級)立法的框架內來求答案呢?換言之,為什麼不換一個思路,即從緊急立法的角度來看緊急法及依據該條例制定的條例呢?

判決第73段指出,如果根據緊急法制定的規例在實質上不合適認定為附屬立法或次級立法,先立後審是否適用也許是個問題,但訴訟方沒有提出這個問題,所以法庭不予評議。在第96段,判決指出,法庭不認為基本法完全排除賦予行政長官任何緊急權,但沒有人提出情况緊急需要採取緊急行動,故而必要性意味着立法會可以措辭寬泛地授權行政當局,所以法庭就此不發表任何觀點。在判決的結論部分的第193段,判決再一次表明,就緊急情况而言,對緊急法的合憲性存而不論。

基於上述理由,法院對禁蒙面法的審查都圍繞着「公共危險」或「公安」(public danger or public security),並將禁蒙面法按照附屬立法來對待,對照《人權條例》及對稱性原則的4項標準進行審查,進而得出禁蒙面法違憲的結論。

禁蒙面法不能視為「常規」附屬立法

(3)這裏不推測為什麼被告沒有以緊急狀態為理由抗辯,在我看來,禁蒙面法是行政長官在沒有宣告緊急狀態的情况下行使緊急立法權而制定的,因而不能視為常規狀態下的附屬立法。理由如下:

第一,緊急法第2條規定,「在行政長官會同行政會議認為屬緊急情况或危害公安的情况時,行政長官會同行政會議可訂立任何他認為合乎公眾利益的規例」。該條例一攬子授權行政長官會同行政會議制定緊急規例,因此,依據緊急法制定的禁蒙面法自然屬於緊急立法的範疇。至於是否要事先宣告緊急狀態再行使此權,緊急法本身並無規定。

第二,該條例中的「公共危險」與「緊急情况」之間用的連接詞是「或」(or),這意味着二者是同等的情况。這裏的「公共危險」或「公安」不能泛泛地解釋,而當理解為非常嚴重而緊迫的情况。

基本法隱含特區緊急權

第三,基本法隱含地授予了特區緊急權力。法院判決也不認為基本法完全排除賦予行政長官任何緊急權,但沒有進一步分析。判決提及,基本法第72條規定,立法會主席可以應行政長官的要求召開緊急會議,這一條似乎可以推導出緊急權。除此之外,基本法上還有兩處其實也隱含了特區的緊急權。

一是第14條。該條規定,「香港特別行政區政府在必要時,可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害」。

所謂「必要時」,不能做日常用語解。在憲法理論和政治理論上有個原則叫「必要性原則」,西方有法諺叫「必要性不知法」,另一種說法叫「必要性是最高的法」。必要性原則具有特定的含義,指的就是「例外狀態」、「緊急狀態」。如果結合上下文,特別是結合本條款前一句所包含的「不干預地方事務」原則來理解,「必要時」實際上等同於「不得已」。就社會治安而言,應該包含3層含義:一是事態的嚴重性;二是窮盡了本地法律手段;三是窮盡了本地資源或明顯可知本地資源嚴重不足。從法律角度說,特區政府處理社會治安的權力分為兩個層級。一個層級是日常法治,用《公安條例》和《刑事罪行條例》等法律解決;另一個層級是行政長官的緊急權,靠啟用緊急法來解決。據此,第14條的「必要時」是指在特區運用緊急權力無效的情况下。

出現嚴重危機 港府須盡用本地法律

二是第18條。該條第4款規定,「全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態,中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施」。

這一條款是典型的緊急權力條款,對中央行使緊急權力設定了若干限制性條件,其中之一是「香港特別行政區政府不能控制」。何謂「不能控制」?其前提是,特區政府必須竭盡全力。換言之,特區政府必須窮盡本地法律手段和力量。既然特區現有緊急法,而且該條例經過全國人大常委會審查作為特區有效的法律,一旦出現嚴重危機,當然就要首先用盡該法賦予的手段。

綜上所述,《緊急情况規例條例》應該放在基本法的上述語境下來解釋;《禁止蒙面規例》實質上屬於緊急法。所謂緊急狀態或者例外狀態,在理論上被界定為「法的懸置」(suspension of law),因此不能按照常規狀態的標準來審查。

(編者按:文章標題為編輯所擬;來稿原題為「關於香港高等法院原訟法庭憲法及行政訴訟2019第2945及2949號判決的幾點看法」)

作者是北京大學法學院教授

[陳端洪]

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