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陳弘毅
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陳弘毅:修逃犯例 應考慮加額外保障

【明報文章】《2019年逃犯及刑事事宜相互法律協助法例(修訂)條例草案》自2019年3月29日刊憲後隨即引來社會上極大爭論,爭議點主要在於如何處理香港與內地之間的逃犯引渡或移交安排。

現行《逃犯條例》並不容許香港與內地,以及香港與台灣(或澳門)以簽訂引渡協議又或一次過個案移交的方式處理逃犯移交問題。香港政府與內地當局即使經過多年的協商,兩個司法管轄區之間仍未達成任何移交協議。值得留意的是澳門與內地之間同樣沒有任何逃犯移交安排。

政府為處理最近一宗香港居民涉嫌在2018年在台灣犯下的謀殺案(陳同佳案),以及方便在缺乏引渡協議下處理一次過個案移交,因而提出修訂逃犯條例。若然修訂獲得通過,將容許香港與台灣、香港與內地、香港與澳門,和香港與其他地區以個案方式啟動逃犯移交安排。(作者按:引渡(extradition)一詞主要用作形容國家或地區之間的疑犯及被定罪者的移交安排,而移交(rendition)則用作形容同一國家內不同地區之間的罪犯轉送安排。為方便起見,本文將以引渡(extradition)一詞概括形容上述兩種情况。)

鑑於是次修訂建議在港引入沒有引渡協議下全新的一次過逃犯引渡制度,本文將研究其他普通法地區的相關做法,並探討港府建議提出的修訂。

在現今世界中,國家之間的引渡安排大多在相互簽訂引渡協議的基礎上進行。在缺乏協定下(即以個案或特別安排的形式)處理移交逃犯相對上比較特殊,而各國會否執行以個案或特別安排的引渡要視乎各國的法例,每個國家之間的相關法律條文亦存在許多差異。

美國

在沒有簽訂協議下,美國只會在非常有限的情况下容許一次過的引渡安排。美國法律為將逃犯正式引渡至沒有相關協議的國家訂立了非常狹窄的條件。美國國會於1996年修例,外國公民若在美國以外的地方干犯暴力罪行而受害者為美國公民,即使雙方沒有簽訂引渡協議,移交逃犯的安排亦能適用。(作者補充:除了在沒有條約的正式引渡的狹窄窗口之外,在某些情况下,美國入境法例容許在沒有正當引渡條約下,應外國要求把個別人士驅逐出境。)

在英國及加拿大,法律容許在更廣泛的情况下作臨時引渡。由於港府在提出修例時有參考上述司法管轄區的做法,對照是次逃犯條例修訂中建議作出的「特別移交安排」(此安排異於簽訂引渡協議的恆常做法),因此本文將更深入研究英國與加拿大的相關法例。

加拿大

在加拿大,原先的法律把加拿大和不屬英聯邦的國家的引渡安排 (extradition),與加拿大和英聯邦國家的逃犯移交安排(rendition) 作區分。前者受1877年訂立的引渡法(Extradition Act)規管,後者則受制於1882年訂立的逃犯條例(該條例容許加拿大與英聯邦國家在沒有協議下作逃犯移交)。

在沒有引渡條約之下,加拿大和非英聯邦國家之間的引渡受引渡法第二部分(第35至40條)管轄(在引入1999年新的引渡法之前)。根據這法律,只有在加拿大總督通過「文告(proclamation)」將法案第二部分適用於相關國家、而加拿大與非英聯邦國家之間在沒有引渡條約之下才能進行引渡。法律明確規定,這項申請僅限於通過文告後犯下的罪行。

換句話說,對於加拿大沒有任何引渡條約的任何非英聯邦國家,在通過文告前,加拿大與該國之間不得引渡(總督將該法第二部分適用於有關國家);當通過文告後,加拿大只可就在通過文告後所犯的罪行進行引渡。在沒有引渡條約下,這種引渡方案的運作被稱為非追溯性行動(non-retroactive operation)。

有關的法定條文是該法令第36條:「[第二部]適用於附表三所述的任何罪行,該罪行是在本部生效後就本部所擁有的任何外國國家所發出的,並以已宣布適用於第35(1)條。」

根據《引渡法》第二部分的上述文告僅使用了3次,即「就德意志聯邦共和國(德國)、巴西和印度。加拿大隨後與德意志聯邦共和國和印度簽訂了引渡條約,因此上述引渡法第二部分的文告方式,對這些國家不再有效」。

1999年引入新引渡法之前,加拿大與沒有簽訂協議的非英聯邦國家的逃犯移交安排,受舊引渡法的第二部分規管。加拿大當時若要向沒有引渡協議的非英聯邦國家移交逃犯,須由總督發出文告,把該國家納入引渡法的第二部分才能成事。加拿大法律列明上述安排只適用於文告發出後干犯的罪行。換句話說,對未有與加拿大簽訂引渡協議的非英聯邦國家而言,沒有任何引渡要求可在加拿大總督發出文告前(即是把相關國家納入引渡法的第二部分前)達成,引渡安排只適用於文告生效後干犯的罪行,這安排被稱為沒有追溯力。相關法律規定可見於引渡法第36章:「[引渡法] 第二部分適用於附件三提及的任何罪行,該罪行須在總督文告根據分項第35(1)條把涉事國家納入第二部分的適用範圍前干犯。」

1999年,加拿大引入新的引渡法,並設立處理沒有協議下引渡的新安排。該條例第10節訂明在司法部長同意下,外交部長可與外國就單一個案簽訂特別引渡安排。加拿大外交部將發出一份證明書(certificate),作為特別引渡安排的有力憑證,該特別安排亦會成為證明書附件。若然特別安排與引渡法有任何相異之處,將以引渡法的條文為準。與過往總督文告的制度不同,新引渡法並無對追溯期的限制。相關法律規定可見於1999年引渡法第6節:「視乎相關引渡協議而定,引渡安排可適用於在提出引渡要求之前或之後,亦適用於相關特別引渡安排生效之前或之後干犯的罪行。」

雖然加拿大1999年實施的新引渡法容許就單一個案進行引渡,但(根據一本2017年出版的書)指未有任何個案是建基於該等特別安排。

英國

我們現在看看英國在缺乏相關引渡條約下的特設引渡法律是怎樣。相關的法律實際上囊括在《1989年引渡法令》第15條——即是現時2003年引渡法令第194條。英國系統如此總結:「《1989年引渡法令》的新元素就是給予英國與其他國家特立單一個案引渡安排(ad hoc extradition arrangements),通常……這些安排有迫切性,以及在兩國沒有正式的引渡條約,或是現行安排被認為不適合,《1989年引渡法令》第15條給予英國與另一國家為『處理一個人』而安排『特別引渡協議』。換句話說,雖然也許沒有與該國簽訂的一般引渡條約,或現有的條約可能無法涵蓋相關情况,但英國政府可根據特別協議進行引渡。此類安排均要由內閣大臣(Secretary of State)發出最終證明。《1989年引渡法令》第15條並無迹象顯示這些安排應包含哪些內容……1995年1月1日[完成本書編寫之前]尚未作任何臨時引渡安排。」

《1989年引渡法令》第15條的背景和理據解釋基本原因如下:

「正如內政部工作小組報告所解釋,『特別引渡安排』旨在擴大授予或獲得移交逃犯的選擇權;『節省時間和費用安排與一個國家進行引渡,而引渡可能所需要的安排,並不值得花努力與該國商討引渡條約』,『引用特別條款,可以減低我們對一些沒簽協議國家提出申請時的疑慮或掣肘』。」

「其目的是為個別案件提供一種簡單形式的引渡安排,該安排受1989年引渡法第三部分的保障,但不受條約約束。」

特別值得注意的是同一作者(在2000年出版的書)中指出:

「該程序的實用性尚未在實踐中得到證明。英國的雙邊或多邊條約形式的一般引渡安排已涵蓋和英國申請引渡最多的國家。法院將這些與英國進行引渡最多的國家理解為值得信任,並最有可能履行義務,否則他們就不會和英國簽訂條約。至於與英國沒有條約安排的其他國家呢?哪個國家提供了《公民權利和政治權利國際公約》第14條所指的『由獨立及公正的法院進行公平及公開的審訊』?如果一個國家申請特別安排引渡逃犯,內閣大臣又將如何決定是否信任該國會履行其義務?」

「這些都是在缺乏引渡安排的國家,接獲引渡請求時可能要查詢及做研究的疑問……更大的問題在於,即使所有法定保障措施都包括在特別安排中,提出請求國家的司法標準及其監獄條件,可能會令相關安排難以獲批准。」

「為此,內政部工作小組建議在引用特設引渡時應小心謹慎:我們認為,如果要在沒有引渡條約的情况下進行引渡,立法一方應該要求內閣大臣在發出命令之前和移交逃犯之前,確認請求引渡的國家的司法和刑事標準,是為伸張正義的目的而要求交出逃犯。 」

「由於這樣的決定很多時都是在一瞬間作出,所以當中的考慮可能涉及對當前沒有引渡條例的政權進行持續監察,而這種監測一直是英國駐外外交使團的慣常做法。」

上述引文表明,即使理論上《1989年引渡法》第15條特別或臨時引渡安排的制定,為現在沒有任何引渡條約的所有國家的引渡請求打開大門,但實際上,英國政府的處理手法非常謹慎,特別是當質疑請求引渡國家的法治、司法獨立、人權狀况是否值得進行引渡,英國會在處理特別引渡時謹慎利用第15條賦予的權力。而當要考慮這些國家是否符合標準時,英國政府是根據並考慮他們(和人民)對該國司法管轄區的法律和司法系統的信任及信心。

實際上,根據《1989年引渡法》第15條(及後來將之取代的《2003年引渡法》第194條)通過特別引渡安排似乎只在罕見和特殊的情况下使用。例如,曾在將種族滅絕嫌疑犯引渡到盧旺達接受審判的案件。2013年一篇關於英國引渡法的主要論文中,只有一宗利用特別引渡安排的案件,那就是 Brown v Governor of HMP Belmarsh [2007] EWHC 498 (Admin)。其中,雖然盧旺達政府沒有與英國簽訂任何引渡條約,但基於涉及該國參與種族滅絕和謀殺,盧旺達政府尋求引渡牽涉的相關人等。

本法案建議

我們現在看看港府在有關法案中提出的建議。此建議目的是通過「特別移交安排」來引入臨時引渡制度,即類似英國《2003年引渡法》第194條下的「特別引渡安排」,以及加拿大《1999年引渡法》第10條下的「特別協定」。

首先,香港現有的《逃犯條例》沒有類似於在上文提及的英國和加拿大法律中,根據個別個案而定的特別引渡安排。政府在向立法會提交的檔案中解釋其建議時,政府正確地指出《逃犯條例》第3條中的現有安排不利於引入和實施現行英國或加拿大法律允許的「特別引渡」。《逃犯條例》現有的引渡制度是根據引渡條約進行引渡的。香港與外國締結引渡條約後,行政長官會同行政會議提出以「命令」(order)形式的附屬法例執行該條約,該「命令」須經立法會的「否定審查」(negative vetting)。引渡條約和上述「命令」所包含的方案,只會在立法會的否定審查期限屆滿後才實施。

有關修訂建議引入新的「特別移交安排」,並將與引渡條約及現有《逃犯條例》中的引渡「一般性安排」一併存在。

有關建議的《逃犯條例》第3A條,授權行政長官訂立「有關人士的特別移交安排」。一旦與另一個司法管轄區締結「特別移交安排」,並由行政長官發出相關安排的「證明書」,有關引渡安排,便可如有引渡條約般進行,即當作已經提交立法會完成審查一樣進行,換言之「特別移交安排」若獲得通過,毋須再通過立法會審議。

根據現行《逃犯條例》,移交逃犯法律不適用於香港與中國其他部分之間(包括澳門、中國內地和台灣)。修例草案建議刪除此限制,容許香港與中國其他3個司法管轄區,以長期合作安排,或一次過個案方式移交逃犯(按照草案建議的「特別移交安排」)。

現行的《逃犯條例》列明,本港的移交逃犯個案須依從下列準則進行:(a)《逃犯條例》列明的條件和規限(下稱「FOO條件」);(b)相關的移交逃犯協議列明的條件和規限(下稱「協議條件」),該條件往往會加進FOO條件。如修例草案獲通過,將產生另一種移交逃犯模式(即一次過移交逃犯)。此模式受制於草案修訂的條件和規限(下稱「修訂條件」),以及任何「特別移交安排」列出的額外條件和規限。然而,草案並無指出,以單次或個案方式,與未跟香港訂立協議的司法管轄區進行「特別移交安排」時,會否涉及,或涉及什麼額外的條件和規限。

修訂條件有兩項主要的差別:第一,FOO條件涉及46項可移交逃犯的罪行,而修例條件僅涵蓋46項罪行內的37項;第二,FOO條件訂明,判處逾12個月監禁的罪行才可移交,而修訂條件提高刑期至3年以上監禁。

修訂條件均包括現時《逃犯條例》第5條「對移交的一般限制,例如屬政治性質的罪行,以及由於該人的種族、宗教、國籍或政治意見而提出的檢控」。當香港與其他國家簽訂移交逃犯協議時,這些一般限制事實上被複製至協議條件中。

事實上,《逃犯條例》第13(4)條亦經常被複製至香港的協議條件中:「在某人為中華人民共和國國民的情况下,行政長官可決定不就該國民作出移交令。」

為數不少的國家(不止歐洲大陸國家,亦包括新加坡這個普通法司法管轄區)跟香港簽訂移交逃犯協議後,在相關協議中保留拒絕移交國民之權利。舉例如下:

香港與德國簽訂的移交逃犯協定第3條:「(1)香港特別行政區政府保留拒絕移交中華人民共和國國民的權利,而德意志聯邦共和國政府保留拒絕移交其國民的權利。(2)被要求方行使此項權利時,在要求方的要求下,被要求方須根據其本身的法律採取一切能夠採取的措施檢控有關的人。要求方須獲通知其要求的結果。」

香港與新加坡簽訂的移交逃犯協定第3條:「(1)香港特別行政區政府有權拒絕移交中華人民共和國國民。新加坡共和國政府有權拒絕移交其國民。(2)被要求方行使此項權利時,要求方可要求將有關案件提交被要求方的主管當局,以便考慮對該人進行檢控。(3)有關被移交人士的國籍須以要求移交所根據的罪行發生時為準。」

針對可移交逃犯的罪行數目,修訂條件似乎在引渡方面比FOO條件更受限制。但這並不表示,一次過移交逃犯的適用罪行,少於移交逃犯協定。因為某些移交逃犯協定的條件,可能比修訂條件,限制了更多可移交逃犯的罪行數目。例如,下列與香港簽訂移交逃犯協定的國家,其協定中可移交逃犯的罪行數目,實際上少於修訂條件訂明的數目。有關國家及其可移交逃犯的罪行數目詳列如下:新加坡(30)、荷蘭(30)、加拿大(27)、芬蘭(20)。

正如上文提及,由於協議條件一般只在FOO條件上,增加額外的條件和規限,所以這些協議條件只是最低門檻。下列協議條件的例子,超越了FOO條件。

香港與新加坡簽訂的移交逃犯協定第6條(酌情拒絕移交):「(1)按照本協定的條款要求移交任何人時,如被要求方的有關當局認為基於下列原因,在考慮到所有情况後,把該人交回是不公平或壓迫性的,則可拒絕移交:(a)該人被控告或判定的罪行性質輕微;或(b)該人被指稱觸犯罪行已有相當時間,或該人已非法逃匿相當時間;或(c)對該人的控告並非真誠地為司法公正而作出;或(d)移交該人可能引起與年齡或健康有關的極嚴重後果……」

香港與德國簽訂的移交逃犯協定第7條(酌情拒絕移交):「……(2)被要求方如認為有以下情况,亦可拒絕移交逃犯:(1)個別情况下,鑑於年齡、健康或其他個人狀况,把有關逃犯移交不符合人道精神;或(2)移交會損害被要求方的基本利益;或(3)移交該逃犯可引致被要求方違反其根據國際條約須履行的義務。」

香港與荷蘭簽訂的移交逃犯協定第7條:「如被要求方認為有以下情况出現,亦可拒絕移交逃犯︰(a)在考慮所有情况後,有關罪行的嚴重性不足以支持該項移交;或(b)出於不能歸咎於該逃犯的原因,提出起訴、上庭審判、服刑或使他服餘下刑期等出現過分延誤;或(c)把該逃犯移交,可使被要求方違反它根據國際條約須履行的義務;或(d)在該案的情况下,鑑於逃犯的年齡、健康或其他個人狀况,把該逃犯移交不合人道。」

草案並無指明或要求,在決定是否啟動「特別移交安排」作一次過逃犯引渡時,行政長官必須考慮經常出現在協議條件中的因素(添加在《逃犯條例》訂立的最低門檻上),如上文引述的例子;亦無註明法庭在處理引渡案件時,是否需要考慮這些因素。

總結

初步結論如下。

《逃犯條例》只為引渡規定了最低條件(上文定義的「條例條件」)。引渡條約一般為引渡提供額外的保障和限制(即上文定義的「條約條件」)。在現行法律下,任何引渡案件的程序必須符合條例條件及條約條件兩者。

條例草案推行新的引渡形式(即在香港特別行政區與任何跟香港沒有訂立引渡條約的國家之間,或在香港特別行政區與中國大陸、澳門或台灣之間,根據「特別移交安排」逐案處理的臨時引渡)受限於條例條件的略微修訂版本(即上文定義的「修訂條件」)。鑑於條約條件的缺乏,這個新的引渡制度在某些方面是比根據引渡條約的引渡(即是《逃犯條例》中的原始引渡形式)受制於少些條件和限制。

當然,在實際執行中,行政長官會採取極為謹慎的態度,去決定是否為臨時引渡進行「特別移交安排」,而臨時引渡的權力只會在罕見和例外情况下使用,就如上述的英國和加拿大的情况。另一點必須留意的是,通過建立一個新的臨時引渡制度,行政長官可在任何情况下自行決定啟動(只要滿足到最低修訂條件(上文定義)),條例草案建議大幅增加了行政長官的引渡權(縱使沒有減少司法控制的權力),這是對現行法例的重大改變,更不用說消除原有在香港與中國其他地區之間執行《逃犯條例》時的例外情况。

本文表明,只有在很狹義的情况下,在美國才會有沒條約的引渡(即臨時引渡),而且雖然這種引渡在英國和加拿大是更廣泛地在法律上允許的,但它在操作上很少用到,並只在非常嚴重罪行的特殊情况下使用。因為對於司法制度已獲取相關國家信任的國家而言,那國家很可能已跟對方簽訂引渡條約。若某國家的法例允許臨時引渡,則引發請求引渡國家的法律制度,是否讓被請求國對其有足夠信任和信心,以允許引渡。這主要是「被請求國」政府(即政府行政部門)的責任去就此作相關調查。

如果及當草案建議的臨時引渡是在內地和香港之間引入的,那麼很多港人關注的是,由於行政長官很難拒絕任何從中央政府下來的、正式符合經法案修訂的「修訂條件」(上文定義)的引渡請求,這種安排的做法就不會只限於罕見和特殊情况,反而可能成為香港與中國大陸之間的定期引渡安排,還沒有一般在協議時加入條約的額外保障。

再者,香港法院在裁決內地的法律及司法制度是否符合在引渡獲准前需滿足的相關人權標準時,將被處於一個困難和不利的位置,尤其是中華人民共和國尚未實施《公民權利和政治權利國際公約》(而根據香港判例法是與引渡案件相關的),按《基本法》第39條其適用於香港特別行政區。

因此英國和加拿大等國家的臨時引渡模式是否適合中國大陸與香港之間的引渡,值得商榷。理想地,這種引渡模式應由雙方簽訂的,類似引渡條約的協議規管,因《基本法》第95條考量了香港與內地之間的司法合作協議,而且一些類似協議已在民事和商業上達成。

如果撇除上述考慮,香港特區政府及立法會決定繼續執行該條例草案,他們應考慮進一步修改「修訂條件」,以對臨時引渡施加額外限制和保障。例如,可作臨時引渡的可引渡罪行清單可限於最十惡不赦的罪行。這亦符合外國司法管轄區的慣例,其法律允許沒有引渡條約的臨時引渡,但僅限於罕見和特殊情况下,就如那些最十惡不赦的罪行。

其次,在沒有類似前加拿大引渡法第二部分(RSC 1985,c.E-23)的引渡條約下,香港政府可以考慮非追溯性的引渡安排,那新的沒引渡條約的臨時引渡安排便只適用於在香港引入臨時引渡法後所犯下的罪行。

第三,政府亦可考慮香港居民是否可被排除在臨時引渡之外,正如現行《逃犯條例》第13條第6款,和大部分香港已訂立的引渡條約般,香港保留港人權利,不引渡中華人民共和國公民。這項規定原本是為了限制香港及外國間的引渡,而對於香港與內地之間的引渡,這是不合理的。比較適合香港與內地之間的引渡的修訂版,可能是香港不會引渡香港居民到內地,但會在香港起訴他們,正如一般引渡條例所指,香港行使其不引渡中華人民共和國公民的權利,請求國可以要求香港起訴有關在港人士。這是香港立法會議員田北辰先生最近提出的建議,值得進一步研究和認真考慮。

田先生還提議對現行的引渡法進行兩階段改革:在第一階段,改革現行法律,以便通過引渡台灣的方式迅速處理陳同佳案;第二階段將引入「特別移交安排」計劃,即現有條例草案提出的修訂版。這個兩階段的方法值得支持,詳見本文附錄。

附錄:立法會議員及市民大力支持迅速修訂現行法律,以將陳同佳引渡台灣審訊涉嫌謀殺案件。如田北辰先生所建議,對現有引渡法進行兩階段改革的第一階段,可讓陳案進行引渡。技術上,現行法律並無任何規定阻止香港特區政府為引渡訂立「特別移交安排」(即只適用於另一司法管轄區所要求引渡的特定個人的特別安排)。這種特別移交安排可體現於行政長官根據《逃犯條例》第3條下的「命令」,以及可在立法會「先訂立後審議」期滿後生效。進入處理陳案這種特別移交安排的唯一法律障礙,是在《逃犯條例》中第2條第1款「移交逃犯安排」的定義,該安排的運作不包括「中華人民共和國的任何其他部分」(包括台灣)。因此,擬議的現行法律改革的第一階段,將涉及從《逃犯條例》中刪除這一排除。一旦刪除生效,政府可以根據《逃犯條例》第3條(受限於立法會「先訂立後審議」)作出「命令」,安排陳被引渡到台灣。

(編者按:文章標題為編輯所擬;原文為英文,由香港中文大學新聞與傳播學院學生張彤、李珮盈、吳天恩、楊曉晴翻譯,譯文未經陳弘毅審閱,原文見網址https://bit.ly/2LuJkSf

作者是香港大學法律學院教授

[陳弘毅]

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