觀點

吳漢華
下一篇
上一篇

吳漢華:選舉處遺失選民冊的法律責任

【明報文章】遺失選民名冊一事,市民最關心的,可能是有何法律保障他們交給選舉事務處的個人資料,會得到妥善保管。1996年我在民政事務局工作,負責向公眾介紹《個人資料(私隱)條例》,謹嘗試用這《條例》去探討這個問題。

《條例》的核心,是6項源自歐盟、國際廣泛採納的保護個人資料原則,分別規管資料的收集、準確性及保留期間、使用、保安、透明度和查閱(《條例》附表1)。與是次事件最相關的是「第4原則——個人資料的保安」。該原則規定:資料使用者(在此事中即選舉事務處)「須採取所有切實可行的步驟,以確保由資料使用者持有的個人資料……受保障而不受未獲准許的或意外的查閱、處理、刪除、喪失或使用所影響」。

處理選民冊程序應包括5元素

何為「切實可行的步驟」?第4原則列出5個尤其須考慮的因素,因應這些因素,我覺得處理用於投票站的選民冊的程序,應至少包括以下元素:

(1)印製時每份名冊須據順序的號碼;(2)印製後傳遞時,每次都由交收者當面簽署;(3)選舉後根據號碼順序存放;(4)存放地方須有足夠防盜設施,嚴密程度須與名冊的政治敏感性和法律重要性相稱;(5)銷毁時由名冊離開存放地點至送進焚化爐,全程由專人監督,監督者須簽署確認名冊已經銷毁。

這程序不能百分百保證名冊不會遺失,但遺失的話,需最少兩人同時犯錯,亦應很容易找出犯錯的是誰。會遺失的另外一個可能,是存放後被盜竊,但如果有足夠防盜措施的話,盜竊後所留下的痕迹,例如被破壞的鎖或密封後被打開的袋,應很快被發現,毋須長時間搜尋後才確定遺失。

政制及內地事務局長已確定名冊遺失,並已報警及通知個人資料私隱專員公署。根據《條例》第50(1)條,公署調查後如果認為選舉事務處違反了第4原則(或上述6項原則中任何一項),可以向該處發出「執行通知」,指示該處採取措施避免重犯。違反上述的6項原則並非刑事罪行(《條例》第64A條),但違反「執行通知」的指示卻是(《條例》第50A (1)條)。

有人會感奇怪,《條例》因何作出這樣的規定?因何公署發出的指示,比立法會訂立的法例更加需要遵守?

基於《基本法》第39條及《公民權利和政治權利國際公約》對個人權利和自由的保障,設立刑事罪行的法律,必須通過「可預見性測試」(foreseeability test),即條文需足夠清晰、精確地勾畫出罪行範圍,使市民得以遵守。《條例》內的6項保護原則,因要照顧無數不同的資料和情况,不能寫得具體,所以不能通過這測試。

「執行通知」是公署在調查後發出的,裏面列出的補救措施理應針對調查時所發現的有待改善之處,所以可以寫得很具體。資料使用者如不同意所需措施,可向行政上訴委員會提出上訴(《條例》第50(7)條),上訴失敗的話仍可向法院申請司法覆核。最後,萬一仍然因沒有遵守「執行通知」而被刑事檢控的話,《條例》第50A(2)條明文說明,「被控告的資料使用者如證明自己已作出一切應作出的努力,以遵從有關執行通知,即可以此為免責辯護」。因此,這機制有充分保障,資料使用者不會在不明所以的情况下被定罪。

選舉處被刑事檢控機率不大

2017年在選舉事務處遺失載有選民冊的電腦後,公署曾向該處發出「執行通知」。報載前任個人資料私隱專員蔣任宏先生說:如證實今次涉事的登記冊是在發出「執行通知」後遺失的話,事務處須負刑責。我對此有幾點看法。

第一,「執行通知」於2017年6月發出,而現時遺失的名冊則是在2016年立法會選舉所用,應在「執行通知」的約一年前已運回事務處保存。如果在2017年6月後才遺失,似乎唯一的可能是盜竊。

第二,該「執行通知」是在調查遺失手提電腦後發出的,裏面對事務處的指令是否可被理解為涵蓋印在紙張上的名冊,不無疑問。

第三,該指令除第一項較明確外,其他兩項都給予事務處很多自行決定的空間。第二項是「制訂有關選舉活動中就處理個人資料的內部指引,包括:技術保安措施(資訊系統加密及密碼管理);實體保安措施;使用手提電腦或其他便攜式儲存裝置的行政措施」。事務處只要制訂內部指引,裏面包括上述3個元素,縱使指引內的保安、行政措施並不夠緊密,事務處可說已遵從指令。至於第三項指令「實施有效的措施,確保職員遵從這些指引」,用詞和第4原則內的「切實可行」實質差別不大,如果該原則不夠清晰、確切去作為刑責的基礎,我懐疑第三項指令是否把資料使用者需負的責任,說得足夠清晰明確。

第四,縱使有足夠證據證明事務處已違反「執行通知」,還有一個法律程序上的問題:選舉事務處是否一個「法人」?如果不是,是否可對它提出刑事檢控?

總的來說,選舉事務處因遺失名冊而被刑事檢控的機率不大。至於個別職員是否會被檢控,則要視乎警方調查結果。我希望除非有確實證據證明人員失職是有不良動機,否則應只作紀律處分,而非用「公職人員行為失當」這大棒。

選舉處的民事責任

違反第4原則(或其他5項保護資料原則)不是刑事罪行,但資料使用者需負民事責任。任何「資料當事人」(即遺失名冊中的8000名選民)如果因遺失名冊而蒙受損害(包括對感情的傷害),可用民事程序向資料使用者申索補償(《條例》第66條)。

上文所說有關「法人」的問題,在民事訴訟中不會出現。因應《官方法律程序條例》第13條,針對政府部門疏忽而提出索償的訴訟,被告人應是律政司長。

假如將來發現是因為個別僱員失職而導致名冊遺失的話,事務處仍需負民事責任,除非它能證明「已採取切實可行的步驟」防止該等失職行為(《條例》第65(3)條)。

受影響選民如向律政司長申索,可向公署申請法律協助,根據《條例》第66B條及公署網頁的小冊子,公署在決定是否給予協助時會考慮一連串因素,其中最重要的似乎是訴訟是否會就重大的私隱和資料保障問題確立有用的案例。

遲公布的法律後果

公布及通知公署並非法律上的要求,但一如私隱專員黃繼兒先生4月5日所說:「有關機構縱使在有關資料尚未確定已遺失前,已就資料可能外泄備案,屬良好行事方式。」及早公布,受影響選民可及早採取措施,避免資料被不法之徒盜用而受損失。如果選民提出索償,事務處沒有及時公布,可能是法院判決事務處有沒有疏忽、賠償金額等問題時會考慮的因素。

以上純粹是基於現時僅知事實的一些原則性的看法,保管選民資料的程序有何漏洞、需如何補救、是否有人為錯誤等實質問題,需等待警方及公署調查後才可以有答案。

(編者按:文章標題為編輯所擬;來稿原題為「從《個人資料(私隱)條例》角度看遺失選民名冊事件」)

作者是退休公務員、香港大學法律學博士

[吳漢華]

上 / 下一篇新聞