憲制性對峙和惡性對峙──「厄里斯女神」的香港面相(文:陳端洪)

通讀了吳靄儀先生(對有學問的年長女性,我習慣於稱先生)的泣血力作〈五星旗下香港的法治危機〉,感觸良多,很想藉機全面系統地回應一下文章的觀點。但最近大學論文評閱和答辯任務重,很難抽出整塊時間來。我也不願敷衍應對一個嚴肅作品,無論多麼地反對其中的觀點。不過她的這篇文章貫穿着一種「抗爭」或者說「對峙」理念,與我近年對香港政治的一個觀察倒是非常切合,故將兩年前的一篇未刊舊文稍作修改,聊當一個讀者的回應。

起草香港《基本法》最大的難題是什麼?何種憲制安排才能在香港社會求得最大公約數?回歸以來香港政治生態的特點是什麼?我認為最大的難題就是如何安置「說不」的人,為此,基本法採用了對峙的憲制模式。香港政治生態的特點也是對峙。憲制性對峙一旦被濫用,就會形成惡性對抗。這有如赫西俄德筆下的厄里斯女神,她有兩副面孔,一個是善的,充滿活力,另一個則是「諸惡之母」。

一、如何安置「說不的人」?

作為普遍規範,法律無法恰如其分地適合每件事的具體情况,滿足每個人的願望。即便法律是理性的,每代人甚至每個人都會以立法者自居,認為自己最清楚自己的利益所在。在人民主權的原則下,每次人民出場都可能提出兩個要命的問題:「我們還願意目前的執政者繼續執政嗎?」、「我們還願意保留這樣的政府形式嗎?」

為此,人類留下一條立法經驗,我把它概括為「合理安置說不的人」或「合理處置抗拒理性的激情」。相關憲法技術不外乎5種:分權、公投、選舉、公民政治自由和違憲審查。香港憲制結構中「說不」的權力和權利,理論上也不出這五方面,只是基本法沒有設定公投。

不過,除了本地層面,香港憲制還有另一個層面,就是中央,中央有一定的否決權。

具體地講,香港本地憲制結構中「說不」的權力和權利體現為以下幾方面:

第一,行政長官的否決權:基本法第49、50條規定,行政長官對立法會通過的法案可以拒絕簽署,發回重議;如行政長官拒絕簽署立法會再次通過的法案或立法會拒絕政府提出的財政預算案或其他重要法案,經協商仍不能取得一致,行政長官可解散立法會。第74條規定,立法會議員個別或聯名提出的涉及政府政策的法律草案須經行政長官同意,即行政長官可以不同意;

第二,立法會對政府「說不」的權力:值得特別注意的是基本法第73條第9款,即彈劾權條款,包括3項權力:指控行政長官嚴重違法或瀆職,逼其辭職;調查;提出彈劾;

第三,司法對政府和立法會「說不」的權力:基本法沒有明文規定司法制約行政和立法,但是根據普通法司法審查的傳統,法院有權審查行政行為,而在成文憲法的條件下,法院有權進行違憲審查,因此香港法院似乎理所當然地對立法和行政具有某種否決權。

除上述三權之間的制約外,香港居民可以通過行使基本法第27條規定的各項權利對整個特區政權,甚至對中央「說不」,永久居民還可以通過行使選舉權對特定參選人「說不」。再者,立法會內部分組點票等制度安排以及「建制—反對」的政治分派習慣,使立法會內部分人可以行使關鍵否決權。

二、政改中如何「說不」?

下面我以政改為例,說明「說不」的權力和權利是如何分佈,特別是如何被利用與濫用的。

其一,反對派議員利用表決制度綑綁起來「說不」。政改法案的提案權屬於特區政府,法案須經立法會2/3多數通過,佔據關鍵少數議席的反對派在特定的政治對抗環境下可以綑綁起來「說不」。

其二,合法利用基本政治自由「說不」。香港居民被賦予了「說不」的自由,這些自由具有普通法的堅強保障。

其三,「政治自由+違法的社會運動」。「佔中」就是通過鼓勵香港居民濫用「說不」的自由,進而演變為對抗性社會運動。

其四,通過辭職補選把選舉權變相說成是憲法權力,誘導選民「說不」,用來制衡立法會甚至中央。

其五,以民意調查手段製造「說不」的聲音。港大鍾庭耀的民意調查經營多年,「擅長此道」。

其六,更有甚者,通過自我「賦權」,把民意調查做成假公投。通過冒充「公投」增加「說不」的分量。這已構成政治欺詐。

就政改方案,反對派同樣搜腸刮肚,提出一些增加否決權的非理性建議。比如,在提名委員會表決程序上做文章,違背制度理性硬塞進否決權。

戴耀廷提過一個「高招」:索性把提名門檻從1/2提至4/5,「泛民」只要取得約1/5的席位,就能通過不支持提名某些參選人來實質行使「否決權」。該提議的錯誤在於違背了制度設計的根本目的,它不是為了提名,而是為了阻礙提名而設計的。

又如,在選民一人一票上下工夫,把選舉權往集體抵抗權上引。曾引起熱議的「白票守尾門」方案(只要普選時有過半數白票,選舉即無效),本質上是利用選民「說不」的權利導致選不出特首來。我戲稱之為「守鬼門」。所謂投白票,其實就是選擇無名無姓、無形無體的「白先生」。這不是個鬼是個什麼?

三、易變的厄里斯女神

在2016年發表的〈理解香港政治〉一文中,我把香港政治的精神結構概念化為「對峙」。香港一些有識之士對我提出了嚴肅學術批評:為什麼用「對峙」作為核心概念?「對峙」是一種政治精神嗎?中文裏講「對峙」,一般都指負面現象,而我文中的「對峙」包括正面,也包括負面,同一個詞怎麼能包括正反兩面的意思呢?

之所以沒有選擇兩個詞來分別表示憲制性對峙和惡性對峙,是因為在現象上憲制性對峙一樣要表現為對抗的形式,而且進一步說,憲制性對峙是對自發的惡性對抗的揚棄,正是因為擔心出現惡性對峙才將其中合理的成分提煉出來,用制度的形式固定下來,賦予其公共性和合法性,如此盡可能地吸納和消耗社會的政治熱情,克服惡性對峙。

這種政治精神結構和厄里斯女神非常類似。荷馬在史詩《伊利亞特》中把厄里斯女神描寫為戰爭的人格化神靈。與荷馬大概同時期的另一位詩人赫西俄德在他的《工作與時日》中區分了兩個不同的厄里斯女神。這個區分深刻地影響了尼采。在《荷馬的競賽》一書中,他說:「古希臘人先把引起人們相互敵對、走向滅絕戰爭的那個厄里斯說成是邪惡的,再讚美另一個厄里斯為善的,她是嫉妒、怨恨、羨慕,她挑起人們行動起來,不是戰爭的行動而是競爭的行動。」在他看來,這個善的厄里斯是最值得關注的希臘思想,她以肉身呈現世界的倫理原則,就是競爭。

香港的憲制就是這樣一種對峙型憲制,其間棲息着厄里斯女神。我是多麼地期待看到她激情四射的美貌啊!但不幸的是,近年來很多時候她顯現為諸惡之母,面目猙獰,令人膽寒。這也是我讀完〈五星旗下香港的法治危機〉最大的感受。

(編者按:文章標題為編輯所擬;來稿原題為「厄里斯女神的香港面相」)

作者是北京大學法學院教授

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