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香港將出現同性伴侶民事結合嗎 ——審視終院就岑子杰案的辯論(文:關啟文) (09:00)

岑子杰與其同性伴侶於2013年11月在紐約登記同性婚姻,這段婚姻在香港未獲法律承認,他們透過司法覆核提出3個訴求。這3個訴求在兩個下級法院都敗訴,終審法院於今年9月5日宣布判決(FACV 14/2022):訴求一和三都敗訴——香港沒有憲制責任訂立同性婚姻,也沒有憲制責任承認海外同性婚姻,5名終院法官都同意;訴求二卻以3:2輕微多數勝訴——香港有憲制責任以替代的法律框架(如民事結合)去承認同性關係。支持的法官有李義和霍兆剛(下文簡稱「李霍」),祈顯義法官和議;反對的法官是張舉能和林文瀚(下文簡稱「張林」)。

這是非常震撼性的判決,雖然還不承認同性婚姻,但已為同性關係的制度化認可,帶來突破點,對香港同運而言已是巨大勝利,這對香港未來的衝擊是不可估量。然而坊間對其內容和論據卻認識不多,特別是較大爭議的訴求二,為何法官之間有如此不同觀點呢?這也需要多些批判反思。筆者當然不反對法治,惟公正的法律不也需要理性思考嗎?

單從同性伴侶的需要  能夠衍生憲法權利嗎

李霍認為香港有憲制責任以替代的法律框架承認同性關係(簡稱「替代框架」),這用以替代婚姻,名稱不叫「婚姻」,實質權利也不完全等同婚姻(判辭段127);替代框架有需要,因它提供對同性伴侶的「地位的官方承認(official recognition),及連帶的權利和義務」(段128),這樣才能滿足同性伴侶的基本社會需要(段130),不然就是對同性伴侶的歧視和貶低(段133);替代框架也可解決同性伴侶面對的「真實困難」,如探病權、財產分配和繼承權等(段135)。

然而多元社會裏,很多群體有各式各樣的「需要」,這就表示他們有權利要求社會承認他們應該得到的「需要」嗎?例如3人關係(甚或多男多女關係、成人與孩童關係、近親情愛關係)同樣需要替代框架提供的承認,不然他們的基本社會需要就不能滿足——缺乏法律地位、感到被歧視和貶低、面對生活困難等。似乎「需要」本身,不是好的論據去支持某種關係有權利要求社會承認這種關係。更重要問題是,單單從「需要」如何能夠證明憲法權利呢?相當困難。

由隱私權到替代框架

李霍的憲法理據是《香港人權法案》第14條隱私權(BOR14):「任何人之私生活、家庭、住宅或通信,不得無理或非法侵擾,其名譽及信用,亦不得非法破壞。」李霍參考了歐洲人權法庭的判決,關鍵條文是《歐洲人權公約》第8條(ECHR8):「所有人的私人和家庭生活、其住宅和通訊都有權受到尊重。」

李霍認為這兩條文基本上是等同的,所以歐洲人權法庭的判決可為香港提供「有說服力的指引」(段137至138),例如根據歐洲人權法庭在2023年有關俄羅斯的判決(Fedotova v Russia),缺乏替代框架違反了ECHR8要求的對私人生活的尊重和保護(段141、144);同樣,缺乏替代框架已構成BOR14隱私權的「妨礙或干預」(段144)。

積極責任與消極責任的問題

政府代表律師Stewart Wong則認為,BOR14要求的只是消極責任(防止隱私權被干預),並不涵蓋提供替代框架的積極責任。然而李霍嘗試論證BOR14也蘊含積極責任,所以與ECHR8的「尊重私人生活的權利」沒有「實質分別」(段155)。他們援引聯合國人權事務委員會第16號一般性意見,這論到BOR14的源頭——《公民權利和政治權利國際公約》第17條──之範圍,也包括國家有義務「採取立法或其他措施去禁止(對隱私權)的干預和攻擊,及保護這權利」(段156)。他們也引用不同歐洲案例去支持以上論點。

張官並不同意:ECHR8有「獲得尊重權」,但這難以從BOR14推論出來。BOR14談及的是私生活不受干涉的消極義務,這也包括相應的積極行動,以保護隱私免受干涉,惟也僅止於此(段25);這不意味着縱使沒有任何干涉,政府也有積極義務去確保並促進私生活能充分被享受,但這是歐洲案例所假設的。歐洲人權法庭原初對ECHR8的詮釋也並非如此,只是經過一段歷史演變(民意改變、歐洲和世界整體趨勢等),才在後期(2010年代)採納以上對ECHR8的詮釋(段41)。所以香港法庭不應過分倚賴歐洲判例,不單因為BOR與ECHR字眼上的不同,也因為香港沒有像歐洲那些「清楚而普及的趨勢」(段58)。林官也認同(段226)。

張官的分析對李霍帶來極大挑戰,李霍努力論證:(A)消極責任(防止隱私受到干預)和某種積極責任(如立法確保隱私不受到干預)是不能截然分開的。李霍縱使成功,也不足以證立這兩名法官需要的:(B)消極責任(防止隱私受到干預)會衍生「透過立法和官方承認同性關係的積極責任」——這是一種特定的積極責任。

我重複閱讀李霍,但找不到強力支持B項的論據。他們似乎假設,一旦證立了A項,B項也自然成立,但這在邏輯上是不對的。「有某些積極義務」並不涵蘊「以法律正式承認同性關係這種特定的積極義務」,正如「X是一朵花」並不涵蘊「X是一朵紅花」。

不認可本身就是干擾?

去回應以上挑戰,李霍可以說:缺乏承認同性關係的替代框架,就已經構成干預。但張官不以為然,他認為相當清楚,禁止干擾同性關係是一回事,但「強加憲法要求於國家和整體社會,要求他們立法承認這種關係」,而「不理會他們可能有保留、猶疑甚至不同意,卻是另一回事」(段62)。林官也認為BOR14涵蘊的義務沒有ECHR8的那樣闊,他能明白為何「尊重」私生活包括要有積極行動(positive steps)來提供替代框架,惟他不認為沒有這樣做本身就構成「肆意及不合理地干預」隱私;因此在應用BOR14之前,我們必須先認定那種干預是存在的,不然政府就難以知道應該做什麼才能保護隱私免受干預(段224)。

李霍認為他們提到的案例(例如同性伴侶面對的生活困難),能夠證明他們這點,或許QT案的例子有說服力(祈顯義法官就強調此例),但這海外同性配偶的例子與我們現在討論的本地同性伴侶,本質上不同。本地同性伴侶縱使沒有法律承認,仍可以雙宿雙棲、甜蜜似漆和出雙入對,那究竟是如何「任意地干預」她們/他們的私生活呢?張官也指出,缺乏替代框架的確會帶來不方便和困難,惟BOR14的焦點始終「不是在沒有干預的情况下,去促進和確保隱私的充分享受」(段63)。

林官也指出:「受官方承認的同性結合,是處於私生活和公共生活之間的重疊領域……(替代框架)不止是關乎私生活,因為這種承認的目的,是容許同性結合的配偶得到正式地位,這配偶必須受社會接納,包括他們參與公共事務。」(段228)

結論

我認為李霍和張林的辯論相當精彩,本文只能處理部分論點,其他還待充分探討。然而筆者的初步印象和判斷是:較優勝的是張林。隱私權或許可以包含親密關係,但關鍵是:它指的是「這種親密關係不受干預」,而不是「政府和社會有積極責任去官方承認這種關係」,特別就着BOR14而言。

雖然訴求二在輕微多數的情况下,在終院被通過,惟普通市民總是難以理解,為何私人關係的「隱私」,突然轉化為我們要官方承認這種私密關係的公共責任呢?我相信類似的爭議,在未來法庭判決中也會繼續發生。

作者是浸大宗教及哲學系教授、浸大公共事務倫理學碩士課程主任

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