筆者上兩篇在《明報》刊出的文章（註1）指出，警方去年12月29日向「立場新聞」啟動「串謀煽動」國安法法律程序，事後交代「煽動條例」內容卻疑似錯漏百出，引起質疑。這些陳年條例自1938年引入香港至今極少被引用，不排除在理解和執行上會出現差錯，更可能法律錯判，忽略以下兩大先決條件。
首先，律政司長在法律上「必須有充分合理證據支持」，合理排除任何《刑事罪行條例》（《條例》）第9條第二款列明的「非煽動意圖」可能性後，才能按《條例》第11條第二款起訴。這個首要問題在上篇已詳述，但在最近幾宗煽動罪案聆訊（包括終審法院審議）中常被忽略。
檢控煽動 須證「明知故犯」並「有嚴重性」
第二，律政司長在法律上「必須有充分合理證據支持檢控」以至「相當可能會證明」有關煽動罪行，並「有合理機會」根據《條例》第9條第一款達至定罪。煽動罪定罪在於其意圖。「犯罪意圖」（mens rea）在法律上可分為4個層面：蓄意（intentional）、明知（knowing）、輕率（reckless）或疏忽（negligent）。第9條第一款定義「煽動意圖是指意圖（達到『a』到『g』項所列任何煽動目的）」，由此可見「煽動意圖」實在是指「意圖煽動」，即是「蓄意煽動」（英文條文「intention」亦然）。蓄意犯罪是一個「明知」（knowing）而且「故犯」（wilful）的犯罪行為。
一個經典案例是前特首曾蔭權因公職人員行為失當罪成，被判入獄服刑8個月後上訴，終審法院於2019年6月26日一致裁定上訴得直。終院判辭解釋，原審時陪審團必須就「明知故犯」及「嚴重性」兩方面考慮清楚，惟原審法官沒有就此提供足夠指引，犯下技術錯誤。
廉政公署引述終院案例，列出構成公職人員行為失當罪的主要元素（註2），包括「故意作出不當行為」而「沒有合理辯解或理由」，及「失當行為屬於嚴重而非微不足道」。
這些約束性的終院準則，應該亦適用於判定煽動意圖。譬如有人因發放具爭議的事實陳述、報道、討論或批評，或是喊爭議口號、繪爭議畫冊等，縱使因政府犯錯誤令「民間產生或有傾向產生惡感及敵意」，因而在行動上不免會反映這種「惡感及敵意」，律政司長如要提出起訴，必須有足夠證據合理地證明這些涉嫌行為「嚴重」而非輕微地引人憎恨政府，並且必須證明這些涉嫌煽動行為是「明知故犯」，而非出於任何「非煽動意圖」或其他合理辯解或理由。這是一個很高的定罪門檻，不是警方隨便說了算。
上述兩項先決條件至關重要，這是因為除非「非煽動意圖」的可能性已被合理地排除，並有充分證據顯示相當可能會證明「煽動意圖」而有合理機會達至定罪，否則《港區國安法》法律程序不適用於煽動控罪。何解？部分傳媒和警方豈非認為，去年12月14日終院「羊村繪本案」判辭立下先例，確認煽動控罪亦屬危害國安罪行，應採納更嚴格的國安法保釋門檻；由此可引伸，其他國安法實施細則亦適用於煽動控罪——不是嗎？
這個說法忽略了一個要點，就是終院「羊村案」判辭（註3）開宗明義在第二和第三段表明，裁決是局限於有關《條例》第9條第一款和第10條第一款所指的煽動意圖和罪行；至於第9條第二款所訂明的各項非煽動意圖，整個判辭卻沒有提及。換言之，終院「羊村案」先例只在所有「非煽動意圖」答辯理由已被完全否定，並有合理機會達至「煽動意圖」定罪的情况下才適用，可謂「差之毫釐，謬以千里」。
如筆者上篇所述，作為一間傳媒機構，「立場」的既定非煽動意圖答辯理由早已確知，並受《條例》第9條第二款保障。因此，警方、保安局長和律政司長如要以「立場」涉嫌煽動為由，根據終院「羊村案」先例啟動國安法法律程序，理論上必須先達成上述兩大先決條件才可以，否則就有濫用法例而作出不合法的不准保釋、搜查及凍結資產等侵權行為之嫌。這一關鍵步驟，顯然被完全忽略。
不能在毫無合理依據下侵權
煽動控罪若按普通法「無罪推定原則」，並根據上述終院準則審訊，除非是蓄意嚴重地煽動，否則其定罪機會不大。國安法煽動罪法律程序嚴苛之處，在於其法律條文和實施細則授權執法人員「先斬後奏」，「立場」案未見官已遭沒頂。在殺雞儆猴效應下，有其他傳媒機構隨即自動停運或噤聲。
儘管如此，國安法程序亦非完全沒有法律制衡：律政司長、保安局長及警方不能在毫無合理法律和事實依據下肆意侵權。如筆者上篇所述，《條例》第9條第二款賦予之公民權利，受國家憲法及香港法律保障，就任何侵權行為，皆可按《條例》第9條第二款「c」項指引，循合法途徑向政府民事索償。
終院案例可作借鏡
當然，政府有權質疑「立場」只是藉《條例》第9條第二款所提供的法律「安全港」（safe harbor）作「保護罩」，而從事「掛羊頭賣狗肉」勾當。但這個指控必須循普通法程序，經陪審團判決「立場」的「安全港」辯解不成立後，並有合理機會達至煽動罪定罪的情况下，才能引國安法法律程序繼續煽動檢控，否則便屬侵權。同時，「立場」原則上亦有權按《高等法院規則》第15號命令第二條規則向政府提出反申索（counterclaim）。倘陪審團判決「立場」的「安全港」辯解成立，政府的指控縱使不一定構成誹謗或惡意檢控，亦有可能被視為侵權。
一宗鮮為人知的經典案例可作借鏡。終院於2014年3月13日一致裁定（註4），入境處在Ghulam Rbani一案中，涉非法禁錮侵權行為指控成立，原告上訴得直，政府須予賠償。值得一提的是，原告及上訴人乃非香港居民，而且是一個屢次非法居留、曾被判入獄的慣犯，終院判辭認為應不受國家及香港特區任何法律權利保障；但判辭援引無分國籍、放諸四海而皆準的普通法「人身自由權和隨之而來的免受任意逮捕或拘留的權利」核心原則（"The right to personal freedom and the concomitant right to be protected from arbitrary arrest or detention form part of the bedrock of the common law."），令人意外地判其勝訴。
真理使人得自由。香港居民的新聞和言論自由權利，豈能比一名非法居留慣犯的權利都不如？
註1：見bit.ly/3rhcSEw及bit.ly/3rxjAqi
註2：bit.ly/3ry7wFb
註3：bit.ly/3rE16Ez
註4：bit.ly/3nPkCg4
（評析煽動條例系列．三之三）
作者是美國麻省理工學院退休資深科學家，近年從事法律研究
（本網發表的時事文章若提出批評，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除這些錯誤或缺點，循合法途徑予以改善，絕無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意）