英國最高法院院長韋彥德（Lord Robert Reed）上周發表聲明，宣布維持委派法官到香港出任終審法院海外非常任法官。韋彥德在聲明表示，他與英國外相及司法大臣討論後，認為香港的司法機構行事仍然很大程度獨立於政府（act largely independently of government）；其裁決依然符合法治（be consistent with the rule of law）。而且，香港法律界普遍支持海外法官繼續參與終審法院的工作，故韋彥德和最高法院副院長賀知義（Lord Patrick Hodge）將會留任。
此前，香港先後有兩位普通法地區的海外非常任法官決定離開終院，包括澳洲法官施覺民（James Spigelman）和英國最高法院前院長何熙怡（Lady Brenda Hale）；前者表示其辭職與《國安法》有關，後者則僅表示不再續任，並強調香港處理商業案件仍有法治可言。至於剛決定續任3年的另一位海外非常任法官、加拿大前首席大法官麥嘉琳（Beverley McLachlin），早前在當地報章訪問表示，如果離開終院，只會「損害香港民主的最後堡壘」。
韋彥德的聲明，可能令政府和司法機構鬆一口氣，也可能令法律界人士感到鼓舞；事實上，大律師公會主席夏博義（Paul Harris）便一直反對海外法官辭任終院非常任法官。坊間亦流傳一種說法：海外法官留任終院，可以減輕司法機構面對的內外壓力，也令海外投資者維持對香港法庭的信心，以免日後只能邀請同樣行普通法的威權國家法官來港工作。
不過，留任終院的海外法官正面地詮釋香港司法獨立和法治，又是否切合香港現况？而大部分海外法官選擇留任的決定，對香港社會又有什麼實質影響？我們可以從以下5點思考：
（1）在部分情况 司法機構不能獨立行事
韋彥德聲明指香港司法機構行事仍然很大程度獨立於政府的說法，可以反過來解讀，即香港司法機構在某一程度或部分情况是不能獨立於政府行事。換言之，香港的司法獨立是有條件的。具體情况是，除了《基本法》施加有關行政長官和中央政府對司法機構的權限外，去年實施的港版國安法，新增了特首指定法官審理國安案件的權力，這權力是行政機關直接取代司法機構行使權力指派或不指派若干法官審案。在這制度設計下，司法機構安排國安案件審訊時，已不能獨立於政府行事。
（2）國安法削司法自主 海外法官只能默然？
國安法的其他條文，也在制度根本上規限司法機構在處理國安法及其案件的行為，包括高等法院可以因律政司指示，不享有陪審團審訊國安案件的權利；特首也可以發出對法院有約束力的證明書，確定案件涉及的行為和證據是否涉及國安或國家機密。而且，香港法庭無權覆核國安委的決定。加上上述特首指定法官的安排，司法自主在國安案件和國安問題上被大幅削弱，是不爭的事實。韋彥德不足200字的聲明，沒有一針見血的分析，迴避了新遊戲規則帶來的問題，是否代表海外非常任法官在這些問題上，只能默然以對？
（3）海外法官為何不被指派處理國安案？
即使從實質操作的層面來說，國安法實施一年多以來，並無任何一名海外非常任法官參與相關審訊。即使今年2月黎智英保釋上訴至終審法院，也由常任法官及兩名本地非常任法官陳兆愷和司徒敬（Frank Stock）以國安法指定法官身分參與審訊。國安法並無針對海外法官能否審理國安案件的條文，僅在第44條要求「凡有危害國家安全言行的，不得被指定為審理危害國家安全犯罪案件的法官。在獲任指定法官期間，如有危害國家安全言行的，終止其指定法官資格」。既然如此，海外法官為何一直不被指派處理國安案件？非不能也，實不為也。
（4）下級法院刑事案件 最招人質疑司法不公
根據《基本法》第82條，海外法官來港參與審訊的安排僅限於終院案件，他們無權參與下級案件的審訊。諷刺的是，法律界人士以至社會大眾對香港法治和司法獨立的質疑，大多源於終院以下法院的刑事審訊，包括由高等法院審理的首宗國安法案件（唐英傑案）、在2019年反修例運動以來區域法院審理的暴動案件，以及由最基層的裁判法院審理與《公安條例》或煽動罪（sedition）等殖民遺法相關的案件等等。法庭在「8．18流水式集會案」判處組織和參與和平示威者監禁刑罰，在大量國安法案件中拒絕被告保釋以致未審先囚，凡此種種已招海內外公眾、法律界和法學界非議。海外非常任法官一方面在這些攸關政治抗爭的案件不需「沾鍋」，但也不能免疫於司法不公的指摘，畢竟海外非常任法官也是香港司法建制的一部分。
（5）保障普遍政治參與權利？ 法庭已無法把關
麥嘉琳認為，如果離開終院，只會損害香港民主的最後堡壘。那麼反過來問，留任終院非常任法官，可以如何保障香港的民主制度？誠然，健全的司法獨立及能夠保障平權的法庭，是民主制度的重要支柱。如果終院仍然能不受干預地審理有關種族、性別、不同性傾向平等權利的案件，只會有少數人認為是壞事。但在保障普遍政治參與權利的層面上，香港的法庭已無法發揮把關作用。在新選舉制度下，候選人資格審查委員會作出的決定不受司法覆核。所以，終院及其海外非常任法官根本無權推翻資審委以政治背景或信念為由禁止公民行使參選權的行為。
海外非常任法官既無緣參與審理上訴至終院的國安案件，又無法參與審理最招人質疑司法不公的下級法院刑事案件，遑論把好「民主」關。那麼，他們繼續廁身終院，是否只會淪落如美國法學家孔傑榮（Jerome Cohen）所言，「僅僅是裝飾物（mere ornaments），只是『名義上出現』在有爭議的大案中，反而誤導香港及海外的公眾，以為香港法庭一切如常」（註）？
如果他們坐鎮香港法院，只是用來維持香港法院在處理商貿案件時享有法治和司法獨立，他們的功能，就是強化香港發展一套類似二戰前德國的「雙重體制」，在經濟層面延續香港司法獨立和法治，但在政治層面就任由政府任意弄權，以嚴刑峻法清算異己、整肅公民社會。久而久之，海外非常任法官就不止是政府外宣「香港仍然有法治和司法獨立」的裝飾，更加變成「雙重體制」的積極支持者。
註：bit.ly/3zsOG55
作者是倫敦大學亞非研究學院法學院博士候選人