反修例運動後，一國兩制下各項憲制爭議再次浮面，其中一項，涉及公務員參與社會運動而引起的政治效忠問題。日前公務員事務局長聶德權指，公務員同時屬於特區及國家，執行職務時須考慮雙重身分，政府亦正研究公務員宣誓效忠的安排，有定案後就會盡快實行，亦相信這不是複雜的事情。就公務員宣誓問題，政府現時可循3種方法處理：（1）按需要修改《基本法》104條；（2）透過本地立法的方式，在現行的《宣誓及聲明條例》中加入相關的規定；（3）透過行政命令規定公務員宣誓效忠。以上3個方法，各自涉及哪些法律和政治上的爭議？規定公務員宣誓效忠，是否就能達到預期的效果？
「政治效忠」問題的演化
基於政客及公務員在利益、政策考量、權責上的差異，公務員的「政治效忠」屬普遍性問題（universal problem），在不同國家也會存在。但就香港特殊的政治環境而言，此問題有更深層的意思：2014年，佔中前發表的《一國兩制白皮書》特意闡釋了「堅持以愛國者為主體的港人治港」包括哪些「治港者」，但當時公務員仍未包括在內；2016年港獨問題冒起後，公務員逐漸被內地官員和學者納入「愛國者」的討論範圍之中。有關討論之所以展開，並不單純因為公務員於佔中或修例事件中作出政治表態，而是基於內地學者對整個香港行政主導體制的看法：政治委任官員和公務員如何構成統一的施政團隊，支持行政長官依法施政。在基本法頒布30周年的討論中，他們就建議研究「完善公務員管理制度」的方法。
基本法對於宣誓效忠的規定
基本法第99條雖訂明公務人員必須盡忠職守，對特區政府負責，但基本法104條只規定行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時，必須依法宣誓擁護基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。這裏有兩點值得留意：
首先，行政長官的就職誓辭，與主要官員及行政會議成員誓辭的最明顯分別，在於行政長官的誓辭中有這一句：「對中華人民共和國中央人民政府和香港特別行政區負責」。這種雙重負責的規定，來自基本法第43條，因為行政長官由本地選舉產生，由中央實質任命。在就職安排上，行政長官是由國家主席監誓，主要官員及行政會議成員則由國家主席和行政長官監誓。
其次，基本法起草及諮詢工作近5年時間才完成，在起草時，委員有沒有討論過公務員宣誓效忠的問題？
第104條是來自第4章第6節——公務人員（public servants）。這一節的其他條文都是與公務員制度、福利等有關，唯獨是這一條提及了公務員以外的公職人員（public officers）。基本法起草時，原意是保留英治時期的官僚治港體制，問責制是回歸以後才引入，故原初104條要求宣誓效忠的人士，包括了公務員中的主要官員（司局長職級）。但由於該條同時包括公務員以外的公職人員（立法會議員等），故當時有人認為不應把這一條放在第6節之中。
此外，翻查前後共五稿的起草紀錄，也未見有人建議把主要官員以外的公務員包括在104條之中。可見，當年社會並不認為主要官員以外的公務員有必要宣誓效忠，故基本法未有提供憲制基礎。若我們因應政治環境需要修改基本法，把一般公務員加入104條之中，無疑是最具爭議的方法。在過去的發言中，中央官員對這個選項亦明顯有保留。
行政命令的範圍及性質
若採用第二種方法，即以本地立法方式修改宣誓及聲明條例，草案便須交由立法會審批。在現時的行政立法關係下，立法過程需時，亦會令政局進一步升溫。故去年底，立法會公務員及資助機構員工事務委員會促請行政長官發布行政命令，要求所有公務員宣誓擁護基本法、效忠香港特區。但透過行政命令規定公務員宣誓效忠，也非一勞永逸：
行政長官這項權力是來自基本法第48條第4項：「決定政府政策和發布行政命令」，然而該條文並沒有闡明行政命令的性質是行政性或立法性。回歸後，特區政府只發布過兩次行政命令：1997年，董建華以「行政命令」的形式發布《1997年公務人員（管理）命令》和《公務人員（紀律）規例》。另一次則是2005年曾蔭權頒布的《執法（秘密監察程序）命令》。
過去，兩位時任行政長官運用此權力時都遭到司法覆核，結果政府一次勝訴一次敗訴。若政府以行政命令規定公務員須於就職前宣誓，則必先釐清其適用範圍及性質。從法院兩次的判決可見，行政命令乃行政機關內部的人事管理工具，屬行政性而不具有立法效力。故行政命令不能代替立法，行政長官也不能運用此權力訂立刑事罪行、修訂法例或向公眾施加責任。這種解讀，符合基本法第48條第4項的語境，因為「發布行政命令」的權力與「決定政府政策」是被放在同一句中，應一併理解，即行政長官沒有頒布法律的獨立權力，而只有有限的權力動員行政機關，以執行政策。
規定宣誓效忠前須權衡利弊
雖然1997年行政命令的公務員案肯定了行政命令適用於行政機關內部事項，即有關公務人員的管理，但當時有公務員組織提出司法覆核，其中一個理據在於：有關的行政命令可能違反基本法第103條保留公務員「原有制度」的規定。法院最終認為，回歸前香港公務員管理的「原有制度」也是由兩份總督所發布的文件規定，其生效也毋須經立法機關批准，故沒有牴觸第103條。
以行政命令規定公務員就職前宣誓，很大機會引起同類型的爭議：雖然港英時代的《殖民地規例》和《公務員事務規例》，對公務員的政治忠誠度有很高要求，但當時並未有規定他們宣誓效忠。要求公務員宣誓效忠，多大程度上符合「原有公務員制度」？在強調行政主導的大前提下，行政命令將會被視為體現行政權力的重要途徑，但運用此項權力對行政立法關係所帶來的衝擊，不會比起修改現行法例小。
「政治效忠」的背後，其實牽涉很多複雜的政治倫理及公共行政問題。尤其公務員架構、管理、評核和升遷等，都有相對獨立於政治委任層的規則和系統。到底香港公務員是否有所謂的政治效忠問題？這些問題可否透過現行框架處理？宣誓要求應適用於哪些公務員？例如英國的公務員管理法，就按工作性質和職級，把部分公務員劃為「政治受限」（politically restricted）類別，亦把政治活動分為「全國」和「地區」層面。「政治受限」的公務員泛指高級公務員和在職級架構中低於高級公務員一級的僱員，他們不能參與全國層面的政治活動，亦須得到部門許可、以非公務員的名義，方能參與地區層面的政治活動。政府在考慮哪些公務員有必要宣誓效忠時，必須嚴謹思考上述問題。
作者是香港政策研究所香港願景計劃高級研究員