2020年5月28日，全國人大審議通過了《關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》（下稱「決定」）。「決定」授權全國人大常委會就建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律。「決定」及依該「決定」制定的相關法律無疑是對「一國兩制」和《基本法》的重要補充和制度完善，其實施無疑對中央治港體系、「一國兩制」的制度重構以及香港政治生態產生深遠影響。因此，該「決定」及依該「決定」制定的法律在香港「一國兩制」建構進程中無疑具有里程碑式的意義。
國家安全：基本法的制度缺陷
「一國兩制」作為一種憲法上建構中央與地方關係的制度安排本身就包含着內在張力。中央首先關注在香港恢復行使主權，香港則希望保持自己的生活方式不變。從國家主權角度看，基本法是在國家《憲法》之下賦予中央在香港恢復行使主權和治權的憲制性法律，它是一部「進攻性的法律」，即將國家主權行使延伸到香港，徹底結束港英的殖民統治，通過基本法將香港納入到整個國家憲制體系和國家治理體系之中。然而，不少香港人卻認為基本法是香港的「小憲法」，從而將其理解為一部「防禦性的法律」，即用基本法來約束中央的權力，防止中央介入香港高度自治範圍內的事務。
這兩種不同的理念在基本法起草中可謂針鋒相對，為了在兩者之間找到平衡、達成共識，基本法在兩個爭議巨大、一時無法達成共識的問題採取了「延遲決斷」的方式。其一，是香港政制發展問題。其二，是國家安全立法，基本法23條規定由特區來「自行立法」。這兩個問題相互關聯，構成了「一國兩制」和基本法的核心，因為這涉及到香港的主權和安全問題。如果沒有國家安全的法律保障，香港就變成了一個政治上不設防的城市。
因此，香港回歸之後，為了給政制發展問題奠定基礎，特區政府在中央的支持下啟動了基本法第23條立法。然而，23條立法引發香港社會的強烈反彈，尤其是面臨金融危機和SARS雙重打擊，引發前所未有的大遊行，特區政府遭遇管治危機，23條立法被迫擱淺。23條立法的失敗對香港政治產生了深遠影響。一方面刺激了反對派對基本法想像的轉型，即從「防禦性想像」轉向「進攻性想像」，另一方面此後歷屆特區政府都對推行23條立法不積極，擔心由此拖累民望。而在選舉政治背景下，23條立法被一些建制派議員看作「票房毒藥」，也不願意推動23條立法。
然而，由於缺乏23條立法劃定的國家安全紅線，香港政制發展問題很快偏離了基本法設計的軌道。一方面，政制發展與本土主義結合在一起形成了「城邦論」敘述，從而引發了身分認同、文化認同危機。另一方面政制發展與公投自決運動、「雨傘革命」、暴亂衝擊聯繫在一起。兩者結合在一起引發「香港問題台灣化」，從而直接衝擊到國家主權、安全的底線。在這種背景下，中央只能採取「大亂大治」思路，在香港發生「修例風波」背景下，主動承擔維護國家安全的憲制責任。
「單軌立法」還是「雙軌立法」
說到香港國家安全立法，人們很容易想到基本法第23條。然而，香港回歸20多年來，23條立法始終未能完成，以至於香港國家安全立法一度陷入困境。在這種情况下，一些學者試圖從法理上找到啟動23條立法的思路。
由於基本法第23條是有中央明確授權特區政府「應自行立法」，不少學者順着這個思路，思考如果特區政府未能完成「授權」所規定的任務怎麼辦？為此，一些學者從「授權」的法理概念中引伸，認為中央政府有權監督特區政府完成23條立法。如果特區政府未能完成授權，中央可收回授權然後自行立法。我們可以把對香港國家安全立法的這種理解思路稱之為「單軌立法論」，即緊緊圍繞基本法23條的規定特區政府本地立法來思考香港國家安全立法。
這樣的主張在法理學上能夠成立，但面臨許多實質問題。從法律操作上看，中央在法律上如何收回其授權？是修改基本法，還是全國人大做出一個收回授權的決定？從政治操作看，若這樣收回授權，必然打擊特區政府的管治權威，導致中央與特區政府之間緊張。因此這種「單軌立法」在實踐中顯然行不通。
事實上，2003年23條立法擱淺後，特區政府不斷提到要啟動23條立法，但始終擔心由此導致管治危機。而香港反對派正是看中了「單軌立法論」面臨的這個軟肋，始終以發起大遊行、癱瘓政府為要脅，迫使特區無法啟動23條立法。這就意味着「單軌立法論」在實踐中已經行不通。
然而，如果我們跳出基本法23條，從國家憲法和基本法的規定以及相關的法理原則看，中央擁有維護國家主權和安全的憲制性權力，就必須承擔起相應的憲制責任。換句話說，國家安全立法乃是中央的事權，必須由中央來立法。事實上，就在基本法23條的起草中，當時就已經有人討論到由中央直接就國家安全立法並加到基本法附件三在香港實施這個思路。換句話說，今天全國人大做出這樣的「決定」其實已經包含在基本法起草過程的思考和醞釀中。可見，在香港維護國家安全問題上，中央實際上始終堅持「兩條腿走路」的「雙軌立法思路」，即一方面在基本法中規定特區政府負有的維護國家安全責任，另一方面中央自己依照憲法和基本法來直接承擔起維護國家安全的權力。只不過由於香港問題的特殊性，中央推動特區政府「自行立法」這一軌道，若這一軌的立法遇到困難，再到中央的軌道上進行立法。
可見，就特區政府維護國家安全的立法而言，23條立法雖然是重點，但不是特區政府要維護國家主權安全的全部責任。事實上，特區政府作為中央直轄的地方政府就有責任在其高度自治範圍全面維護國家安全。在全國人大的「決定」中，就明確規定維護國家主權、統一和領土完整是香港特別行政區的憲制責任。除了強調香港特區政府應當盡早完成基本法規定的23條立法，還要求香港特區行政機關、立法機關、司法機關依據有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為；並定期向中央政府提交報告。
就中央獨立承擔的維護國家安全的權力而言，除了憲法中的相關規定，就是在基本法中也有相關的規定。比如基本法第14條規定：「中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務。」這條關於中央駐軍負責香港「防務」無疑就是保障國家安全。基本法第18條第4款明確規定：「全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。」這無疑也是在賦予中央在香港維護國家安全的權力。
23條未立法 不妨礙中央自行立法
由此可見，哪怕僅僅從基本法中關於維護國家安全的法律規定，就可以明確看出中央採取的「雙軌立法思路」。正是在這「雙軌立法思路」下，特區政府未能完成基本法第23條立法，並不妨礙中央基於憲法和基本法的授權自行立法。事實上，基本法第18條第2款和第3款明確規定中央可以將有關國防、外交以及按照基本法規定不屬於香港特區自治範圍的全國性法律列入到基本法附件三中直接在香港實施。因此，這次全國人大決定就是根據憲法和基本法的規定，授權全國人大常委會制定在香港實施的維護國家安全的全國性法律。正是在「雙軌立法思路」下，全國人大決定中還明確督促香港特區政府盡早完成基本法23條立法。由此，我們可以預期，全國人大常委會關於香港國家安全的立法並不妨礙香港特區繼續按照基本法23條的規定完成「自行立法」任務。
作者是北京大學法學院教授、全國港澳研究會理事