本文是關於W對婚姻登記官一案（HCAL 120/2009, FACV 4/2012）。該法律程序始於2009年10月，申請人向高等法院申請司法覆核，挑戰登記官拒絕承認（recognise）其根據《婚姻條例》結婚的資格。時任原訟庭法官張舉能正確地將此描述為提出了「對公眾有一定重要性的問題」。
到2013年5月終審法院處理此案時，已有9名資深法官考慮過這些問題。高院4名法官（原訟庭及上訴庭）一致駁回該申請；於終院，申請人終以4比1的多數勝訴——並非因為登記官出錯，而是基於「憲法」理由。
隨着訴訟程序在法院層級中蜿蜒而行，許多法律被討論和分析，尤其是來自歐洲及各個普通法國家的法學。但此案核心不是一個法律問題，而是一個只有透過理解大眾文化（popular culture）方能回答的客觀事實問題。擺在法庭面前的問題，簡單來說就是「何謂女性」，及就此而言，「何謂男性」。
性別重置手術
若在40年前的香港提出如此問題，大抵會被視為差勁的笑話。但鑑於這40年來醫學科學的進步，在易性症（transsexualism）的範疇裏——或性別認同障礙（gender identity disorder, GID）／焦慮症（dysphoria），所有皆意味同一件事——這個問題是非常真實。
對絕大多數人來說，性別認同不是個問題；惟根據張官所接納的證據，有極少數人確實不接受自己性別。他解釋：「這裏討論的不是性取向，即對於與男性或女性有性關係的偏好。人們關注的是，那些不滿意甚至不接受其生理性別的人。」他們感覺被困於一個錯誤的身體。當然，痛苦有不同程度，但極端情况下會導致自殘和自殺。
正如法官從擺在他面前的大量資料所獲知，易性症是無法治癒（cure），這是指對自身性別的主觀看法，是無法以醫學或心理治療去改變。有些人忍受；有些藉荷爾蒙治療尋求部分緩解；少數人則接受被稱為性別重置手術（sex reassignment surgery, SRS）的漫長而痛苦過程。
隨着SRS科學的發展及在西方世界愈趨精密，港府認識到需要處理GID。於2005年5月，民政局成立性別認同及性傾向小組；醫管局轄下醫院，制定了有關實施SRS前之程序的規程。這些規程必然嚴格，因當跨過某一點，SRS是不可逆轉。該計劃由公帑資助。
由於易性症是無法治療，本地醫學界所能提供的最好方法，就是盡可能令病人身體跟其對性別的自我認知一致。而未滿21歲者，不會被准許參與該計劃。
對有相關症狀者的管理，始於一個全面的精神科評估，可能需時數月。若診斷確定為GID，該病人要經受「真實生活體驗」，以其偏好的性別生活約兩年，同時會被給予異性荷爾蒙。於此階段，這過程是可逆轉的；只有在完成此階段後，才會考慮做手術。
一般來說手術並不能保證成功，SRS個案尤其如此。對於由男變女的重置，首先涉及移除兩個睾丸。病人可選擇在此階段停止。
下個階段則遠為複雜和困難——移除陰莖，盡可能保留神經末梢並創製一個能夠（某程度上）體驗情欲感覺的模擬陰道。
如律敦治醫院時任外科顧問醫生袁維昌解釋：「手術不能移除前列腺器官或提供可用的子宮或卵巢，或以其他方式建立生殖或分娩能力；也不能改變個人的性染色體，那仍會是男性（XY）。」
這就是男變女SRS所能達到的「變性」，它永遠無法創造一個完整「女性」。由女變男的重置過程則更複雜困難。
若SRS在臨牀意義上成功，醫管局會發函證明該病人的性別已經改變。人事登記官據此將發出反映已改變性別的新身分證；同樣，也可發出新護照。惟出生證明書上的出生性別就不能改動。
本案件之事實
申請人於1975年9月在港出生。據知他以男性身分生活，從幼兒到男孩，其後到成年期；但自小時候起，申請人就覺得自己是女性。這是易性症的典型案例。關於申請人在成年期的教育或職業，我們一無所知。鑑於司法覆核的法律程序性質，申請人沒有給予可供探索這類事情的口頭證辭。
2005年當申請人滿30歲時，他獲准參與SRS計劃，大抵是香港首批這樣做的人之一。
2007年1月他於泰國接受了睾丸移除手術；同年透過改名契，改為更女性化的姓名，並經歷了一段時期的「真實生活體驗」，盡可能以女性身分生活，及接受荷爾蒙治療。
經政府醫生的進一步精神科評估後，申請人獲建議接受SRS；手術於2008年施行，在臨牀上被視為成功，獲簽發一份說明其變更為女性的信函，並得到一張有新姓名和性別（女性）的新身分證。申請人的學歷紀錄也同樣修改。
同年申請人與一名男性發展關係，並希望與他結婚；透過律師向婚姻登記官查詢，得到如下回應：「在香港的婚姻受本港法例《婚姻條例》規管。該條例第40條規定，在此條例下的每樁婚姻都是一個獲法律承認的正式儀式，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。根據我們所得法律意見，個人的生理性別結構在出生時就已確定，不能透過自然發育的異性器官，或醫療或手術方法去改變。婚姻登記官無權主持相同生理性別者之間的婚禮。就婚姻之目的而言，僅考慮個人出生時的性別，而忽略任何手術干預。」
法定條款
婚姻條例第40條（MO40）訂明：「（1）凡根據本條例舉行的婚禮，均屬基督教婚禮或相等的世俗婚禮。（2）『基督教婚禮或相等的世俗婚禮』一詞，意指婚禮經舉行正式儀式，獲法律承認，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。」
當中提及「基督教婚禮」，令人想到以生育和養育孩子為婚姻顯著特徵的時代。這反映於《婚姻訴訟條例》第20（1）（d）條：「凡屬在1972年6月30日之後締結的婚姻，該婚姻僅能基於下列任何理由而無效……（d）婚姻雙方，並非一方為男，一方為女。」
相關的還有該條例第20（2）（a）條：當「任何一方無能力圓房以致未有完婚」，可使其婚姻無效。
明顯地，從語言（language）來說，婚姻條例裏的「男性」是指生理上的（biological）男性，而「女性」是指生理上的女性。
第一部婚姻條例於19世紀中葉制定，而當時自然是跟隨了英格蘭的發展。Lord Penzance在1866年Hyde v Hyde案中如此陳述普通法的立場：「人們常說婚姻不止是一份契約，不論是宗教或民事的，而是一種制度（institution）。正如所有契約，它創造共同的權利和義務；但在此之外，它也賦予一種身分。『丈夫』和『妻子』的地位或身分，是基督教世界各處皆承認的。所有基督教國家的法律都為這一身分規定了雙方生活期間的各種法律事件，並向他們的後代賦予明確權利。」
將時間推進100年，隨着SRS成為現實，英格蘭的立場無變。1970年Corbett v Corbett（又名Ashley）案涉及一名經手術後由男變女的變性人，即April Ashley，她已經與Corbett先生結婚（編者按：在轉變為女性之後）。後來Corbett先生尋求頒令該婚姻無效，因為就婚姻之目的而言，April Ashley不是「女性」。Ormrod法官同意並宣布了對Corbett先生有利的婚姻無效令。
30年後，Lord Hope在Bellinger v Bellinger案如是說：「並不是每名男性或每名女性都會有或想有孩子，但繁衍同類之能力乃所有創造物（creation）的核心所在。而遍及動物王國（animal kingdom）的、一貫區別成年男性與成年女性的單一特徵，就是各自在繁殖行為裏所扮演的角色。」
不令人意外，香港終院總結如下：「我們認為，作為純粹的法律解釋問題，就婚姻訴訟條例第20（1）（d）條——及由於其相似內容，婚姻條例第40條——之立法意圖，Corbett案的態度是顯然適用。婚姻是一男一女自願終身結合，不容他人介入。而當法院需判定某個人是否可被視為『女性』，應採用Ormrod法官的準則和方法。」
「男性」與「女性」一詞，保留了傳統意義上的含義。
這是在不同級別法院裏考慮過此事的全部9名法官的觀點。婚姻登記官的結論顯然正確，即就婚姻之目的而言，W不能被視為「女性」。那還有什麼可說的呢？如終院多數法官所認為，還有很多。
憲法的視角
儘管登記官對MO40之闡釋無疑是正確的，但若該條本身是牴觸了《基本法》第37條（BL37）而「違憲」呢？
BL37訂明：「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護。」僅此而已。
對大多數人來說，「MO40或會牴觸BL37」的想法，會令人大吃一驚。BL37中「婚姻」一詞肯定與MO40裏的「婚姻」有相同含義吧？
於1990年頒布基本法前，婚姻條例就已在法典裏存在了數十年；而當基本法在1997年7月1日成為香港的憲制文書時，該條例保持完整。由於人大常委會沒有根據基本法第160條宣布婚姻條例違反基本法，第160條已使婚姻條例成為特區法律一部分（與其他數以百計的條例一致）。那麼MO40怎會「違憲」呢？
毫無疑問，按1997年7月1日情况，BL37裏的「婚姻」是指傳統意義上的婚姻。這完全符合《香港人權法案》第19條所說「家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護」和「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認」。
除非BL37裏「婚姻」一詞，承載了比婚姻條例及婚姻訴訟條例中相同詞語更為廣闊的含義，否則MO40不可能牴觸BL37。
誇大的含義
惟這正是終院多數法官處理此事的方式。對他們來說，從1997年（當BL37生效）到2013年（當終院審理該案），情况已經改變：「婚姻」、「男性」及「女性」的傳統含義已不再佔主導地位；對BL37之法律闡釋必須反映在該時期內香港發生的社會變化。據終院多數法官所說，這種地震般的改變於僅僅15年間發生。法官得以達至此非同尋常的立場，不是藉着研究本地情况，而是透過大量海外案例了解到歐洲和英國對變性的態度轉變。對法院而言，現實存在於海外法學和法律報告中，而非在地情况。BL37文本依舊，但從海外法學視角來看，其含義卻已變為跟「現狀」一致。
這就是終院時任首席法官馬道立和常任法官李義在其聯合判辭第84段所說：「當檢視2013年在香港的狀况，我們認為顯然已有重大變化，這引起對Ormrod法官所採納作為前提的婚姻觀，及他由此推論出之準則產生疑問。」
當中提及「Ormrod法官」，令人想到於1970年英格蘭裁決的Corbett案。而為何這跟香港相關，卻沒有解釋。
法官說「當檢視在香港的狀况」，是由誰檢視？經什麼程序？另外，他們是指誰人的「婚姻觀」？他們自己的，抑或全體香港公民？
法庭上沒有任何本地證據顯示社會對於變性的態度轉變。這是為了符合一個預想立場而隨口說出的（plucked out of the air to fit a preconceived position）。
又為何要回到Ormrod法官在1970年英格蘭Corbett v Corbett案中所說的話呢？作為一個法律闡釋問題，本港法官自己對MO40裏的「婚姻觀」有何看法？法官的做法，有內在的、不可調和的矛盾。
將此對比陳兆愷法官異議判決裏的清晰性——
段152：「我不相信有正當理由去擴展基本法第37條裏『婚姻』的含義，至包括變性婚姻。」
段160：「就婚姻目的而言，『男性』和『女性』之一般含義分別是指有生育能力的、生理上的男性及生理上的女性。這符合對上述字詞的普遍理解，也反映在它們於詞典裏的含義。有關字詞不包括經手術後的變性男性和女性。」
段161：「無證據顯示，這些字詞在香港得到任何不同於普遍理解的新當代含義。」
在武斷地（arbitrarily）擴充BL37裏「婚姻」的含義下，馬官和李官總結如下（段124）：「我們認為在W情况中的變性人，即已通過整個SRS者，原則上應被授予一份聲明……她有權被列為MO40和婚姻訴訟條例第20（1）（d）條含義內的『女性』，故有資格與一名男性結婚。」
說來容易，但有何後果呢？「整個SRS」又是什麼意思？誰人決定何謂「整個」？若變性人止步於荷爾蒙治療，又如何呢？
改變了的現實
假設W的婚禮在終院頒布判辭時舉行，即2013年5月。當時W是一名已重置性別、接近38歲的變性人，其以男性身分生活了逾30年；30年裏，有10年是作為成年人度過。
申請人從未出現在證人席，故婚禮上的外表不得而知。雖身穿傳統的白色飄逸婚紗，配以花朵裝飾，但從聲音、舉止、手勢、神態及身材，W完全有可能保留了許多男性特徵。婚姻監禮人宣布兩人結為夫妻（並說「你可以親吻新娘了」）。假設男方父母出席了儀式，他們會接受W作為新媳婦嗎？又假設男方曾經結婚並有年幼孩子出席婚禮，他們會接受W作為繼母嗎？婚禮賓客會否（或許潛意識地）視此情况是其中一個最大禁忌——同性婚姻？
W以前作為一個成年男性的存在（existence），無法被抹去。倘W（或處於W處境的人）在變性前已經結婚並有孩子呢？後者相對其父親——現在大概是一名已婚女性——有何權利呢？
總結
在頒布了上述的「原則上」聲明後，法院無法清楚表達一個正式命令。這不令人意外，因為法院的角色不是參與社會工程（social engineering）。故馬官和李官在判辭第149段說：「我們……指示當事方在本裁決頒布之日起的21天內，就根據法院判決做出的適當命令，可自由提交書面意見及有關費用的意見；如有答辯，可在其後14天內自由提交書面意見。」
事情就此完結：法律就男性和女性身分宣布了一個不確定的改變，法官不顧後果地（reckless of consequences）將家庭價值觀強加於社會。由其他人來收拾爛攤子吧，法庭帶着至高無上的傲慢繼續前行（Let others clear up the mess. The court, with sovereign hauteur, moves on.）。
W得到滿足，但以何代價？對法治造成什麼損害呢？
（編者按：原文為英文，由本報翻譯成中文；文內重點黑體為本報編輯所加）
作者烈顯倫（Henry Litton）是終審法院前常任及非常任法官
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