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與陳兆愷商榷——三權與法治的人文內涵與底蘊(文:洪清田) (09:00)

奇怪以陳兆愷的專業與歷練、虔誠信仰和品格稟性,研討會上重點專題談三權分立與法治,怎會只選擇最表層、在文字名詞與文意概念上三言兩語簡化為老生「行貨」,完全沒聯繫三權與法治的根本及基本人文原理、內涵與底蘊,就把結論貫透中西古今千百年文化層,在文化高地俯告港人和世界:歷經三四十年七八個階段的天翻地覆改造,香港「沒變」,百多年自由法治人權社會「依然完好無損」,這樣方方面面合乎目前統治管治政治「排山倒海」的現實需要。

就人大釋法,他輕描淡寫反問「冇理由自己法例冇權解釋」。那麼信手拈來天經地義,「中國立法者自然必然有解釋權」(「法律正義」的最最終點在人大,人大要怎樣便怎樣)那麼自證自明自為(港大法律學院大概這樣教)。這正是問題所在。

「法律正義」最最終點超乎「人」

「法律正義」的最最終點在哪裏,是中西千百年文明命脈之別和香港九七後的轉捩點。九七前香港每年法律季開始,有教堂儀式;意即「法律正義」的最最終點超乎「人」,在自然界/上帝/神/陰間。

這不是西方/歐洲本位(European-centric),而是史前迄今、遍及中西古今的人文課主題。中國包公要下陰間找真相,九五之尊也知天意(孟子的「天視民視,天聽民聽」)。共產黨信奉事物發展的客觀規律不以任何人(包括人大/黨政軍國)意志為轉移。

人大當然是法律/「法律正義」/「法治」的終點之一,但之上還有「國民、社會、政制和國體」,再之上是自然界/上帝/神/陰間/客觀規律(唯物主義的觀點)。這3層終極性(ultimacy)是法律/「法律正義」/「法治」的根本及基本人文原理、內涵與底蘊。人大要受上述第二第三層的終極性的檢驗和制約,不是人大要怎樣便怎樣(「不可撼動」),違拗必自食果(形式、過程及時空千變萬化)。

執法是「以事實為根據、以義理為準繩」,但事實和義理靠的是人的認知、觀照和判斷,再加上現實現象與文字義理的落差,人最終也會失準失誤,難以臻於「法律正義」。立法、行政和司法3種公權力之中,司法最接近巫術宗教的虛玄魂魅,一念之間天堂、一念之間地獄。各種(直接)執法者(不單法官,包括軍警、檢控和調查),不能確定對錯、卻不能不電光火石之間digitally抉擇行動與裁決。有良知、懂得怕者,能不怕錯?

「法律正義」的最最終點是超越「人」的自然界/上帝/神/陰間/客觀規律,「人」只不過是中介,處理第二第三層的低層次終極性。概括而言,「法治」是人在作事實及義理的觀照、判斷和裁決時,把「正義」的最最終點置於自然界/上帝/神/陰間/客觀規律。假若渾忘人是中介,以「人」為主體(成文法/大陸法比普通法較有這個傾向性),把「人」作為「法律正義」的(唯一、最高)終點,即變「人治」。

三權「分疇共生」 獨立又一體

人類千萬年來人口、知識和資源持續大增,人和人、人和自然的問題質與量大增及複雜化,現代化是多元化及其後重構集體與程序。從中世紀的整全體(holism)中,個體解放出來、自由組成新集體(自由社會、市場和民族國家);從政教合一單元權中分出公權力的「立法行政司法」三權分立。司法與行政最接近和傳承前現代的政教合一,古已有之;立法是現代創新。立法的範疇、權性和職責是of + by the people,行政的範疇、權性和職責是by + for the people,司法的範疇、權性和職責是of + for the people。

立法代表「民族國家」(nation-state)的主權體,是公權力正當性(legitimacy)的來源(取代皇權神授),成員是人民代表,通過選舉授權行使主權及制定政策,任期制,受選民(政治)制約。

行政主理日常生存和生活的實務,推行及執行政策(主權國安及政經社會民生福祉),講究績效(最終手段是強制力),成員是技術官僚、專業精英、服務員(公正公平對待全民,「行政中立」),通過考試上任,有任期,受行政機構本身、立法與司法的制約。

司法最接近舊社會的神權皇權,成員是社會和時代的精神精英,代表極致智能、品德與靈性,以特別選拔及委任,最具舊統治權遺留的Play God角色(可合法殺人),保護生命、正義與自由;按立法政策辦事,獨立判斷及裁決,受最少制約(具體個案不受立法或行政的干預);任期制或終身制,終極「天職」是「服眾」──形塑和維持司法本身、政府、社會和國家的權威和公信力(神話)。

由「前現代」轉型而來,公權力三分,三權「分疇共生」,獨立又一體。三權分立把理性(rationality)與人本主義/人道主義/思想/價值(humanism)注入「前現代」神權皇權文明,形成「現代」普世文明。它可能是人類迄今最好(最少不好)的體制結構與生態文化(一如民主)。Three branches(三權)仍是「同根生」,一棵不分,不分亦分、分亦不分。分是為了一國之內更有利於面對個體與集體、秩序與發展、動與靜的矛盾,以及維持平衡與均勻,可以「行穩致遠」(習每次講話都講)。

公權力分三權,分亦不分、不分亦分,陳兆愷只講「沒三權分立」單一面,partial truth,並不balanced。沒正與反兼顧,即失ambivalence旨趣,拂逆多元開放社會的人文原理、內涵與底蘊,可能導致現實政治(realpolitik)上思維偏向uni-directional,跟着途徑依賴(path-dependence)無自制一直下去,卻不知不覺。

中國視香港為禁忌 沒正確認知基礎

中國200年來在西方現代化的壓力下,幾乎瀕亡,整全總體(Holism)救亡為先,變也執拗總體一起變,轉型卻拒絕多元化分批和局部漸變,在極保守和極激進之間搖擺折騰,不得要領。

中國有幸有香港,180年進入問題、渡過難關,較順遂成就政經法治體系。上述分權和法治的人文原理與體系、內涵與底蘊,不外「香港學」百分之一。

整個香港是200年來中西千百年文明異同的「系統統合」(system integration)的變壓站(transformer station),曾供中國大陸參照和局部漸變使用,中國往下幾十年仍(更)需要。但中國如今視「香港茶垢」為毒素。

40年來,香港這「孽種異端」,中國上中下各層前線和幕後都視為禁忌,代之以主觀意願和想像掩蓋客觀事實與現象,只是從實用政治訂權宜政策,沒正確認知基礎。20多30年前,我幾次告知陳佐洱,他說絕不是權宜之計,我說「你們現在(已)忍住,將來(更)忍不了」。官員曾講「香港茶垢」,如今講「忍無可忍」。

中國以霹靂手段、中式標準檢驗英治遺產和改造香港。目前這階段最艱難,但中國必將納入現代世界軌迹,成為人類大家庭可敬的一員,否則是要跟500年現代文明對立對抗甚至對決。目下十來年可能是否極泰來的臨界點。

作者是香港學(Hongkongology)協會主席

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