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中國版阻斷法落地 反制外國濫用域外管轄權(文:葉研) (09:00)

2021年1月9日上午10時,河北疫情圍困之下的北京仍未回復往年的活力,中國商務部通過1號令的形式發布了作為中國版阻斷法的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(簡稱阻斷辦法),折射出北京對於這一問題的高度重視,也標誌着中國開始全面啟動應對和反制外國對華經濟制裁的法律進程。由於該法會對中外企業在華經營帶來直接影響,因此一經頒布就引發了社會各界尤其是工商界的高度關注。

為國際社會反制美單邊主義立法添磚瓦

美國近年來高舉單邊主義的大棒,利用其經濟、技術和美元霸權,濫用域外管轄權對特定目標實施單邊經濟制裁,通過強迫世界各國同被制裁目標隔離的方式來推行美國的外交政策,該做法遭到了各國的強烈反對。對此,各國普遍採取多邊和單邊措施予以應對,前者主要是借助包括世界貿易組織(WTO)在內的爭端解決機制,後者主要是通過本國的法律反制裁措施來實現,包括對外制裁法和阻斷法。目前,WTO的爭端解決機制在美國的阻撓下幾乎停擺,美國在技術、經濟和金融上的霸權也導致各國的制裁法對美國難以奏效,因此阻斷法就成為了各國對本國經濟主權進行自我防禦的有效手段,歐盟、英國、加拿大、澳洲、墨西哥等地都制定了阻斷法。

2019年以來,隨着特朗普政府同中國關係的緊張,中國在香港、新疆、南海等問題上成為了美國經濟制裁的直接目標國,這被中國政府認為嚴重違反了國際法和國際關係的基本準則,侵害到中國的國家政治和經濟主權,阻礙了中國經濟「雙循環」的有效推進,並且不當影響到國際地緣政治的平衡,因此果斷啟動了反制美國濫用域外管轄權的立法工作。2020年9月19日中國商務部頒布《不可靠實體清單規定》,初步設立了中國版對外制裁法,該法第2條第2項已具備阻斷法的雛形,此次阻斷辦法的出台同《不可靠實體清單》一起共同構成了中國攻防兼備的反制美國濫用域外管轄權的法律體系。

阻斷辦法的立法解讀

阻斷辦法在開篇(第1、2、3條)即宣示了中國的主權、對中國實體合法權利保護的決心和對國際法的尊重,並為實現上述目的設立了如下核心制度:

(1)設立了阻斷辦法實施的「工作機制」(第4條)。該機制由國務院商務部門牽頭,相關部門參與,事實上建立了國務院各部門間的聯席會議機制,體現了中央政府對該問題的高度重視,該機制同《不可靠實體清單》的工作機制高度重合,今後可能會合併為同一工作機制。

(2)確立了禁止遵守的外國法律與措施之判斷標準和實施方式(第6、7條)。該法目前採取了開放式的立法模式,因此不但可以用於阻斷外國的經濟制裁,未來還可用於阻斷在證據開示、多倍賠償、反壟斷,甚至是在美國對華「新冠病毒訴訟」中的索賠,中國政府可以按照對外經濟政策的需要,靈活調整被阻斷的外國法律與措施。

(3)完整涵蓋了當代典型阻斷法所包含的3項核心制度(第7、9條)。對於特定的外國法律與措施,該法規定了阻斷其在中國境內的效力和執行、禁止相關主體對其遵守,以及允許相關主體就其遭受的損失索償這3項核心制度。尤其是最後一項「索償權」給阻斷辦法裝上了牙齒,也是中外企業關注的重點。此外,還規定了中國經濟實體對其受到被阻斷的外國法律與措施影響的報告制度(第5條)。

(4)規定了對中國經濟實體的嚴格保護制度。包括中國經濟實體申請豁免的權利和對政府部門受理時限的要求(第8條)、政府部門的保密義務(第5條和第14條)和服務義務(第10條)。

(5)規定了對無理由不遵守該法規定的中國實體的行政處罰制度(第13條),包括警告、責令限期改正和罰款。

(6)構建了中國政府集體防禦機制的雛形(第11條)。明確提出中國政府會對受損中國實體予以支持,這種支持在未來或將包括政策、產業、渠道和資金支持,以抵消這些實體所遭受的損失,是中國在阻斷法制度中的首創,未來也可發展成為包括中國特色的國家援助和集體互助兩種模式,以削弱外國對華經濟制裁的實質性影響。

阻斷辦法的實施展望

新出台的阻斷辦法是中國政府在當前的國際政治經濟背景下,對美國反華政策的有力反擊和有益嘗試,充分借鑑了歐盟和相關國家的立法經驗,並結合中國國情完善了相關制度設計,在未來幾年的實施中將接受實踐的檢驗。

各國在阻斷法的實施上都較為慎重,更多情况下是將阻斷法作為政治工具來使用,例如歐盟在1996年頒布阻斷法之後,僅在1997年涉及一家意大利電訊公司的「STET案」和2007年涉及一家將被美國資本收購的奧地利銀行的「BAWAG案」中威脅要使用阻斷法對美國制裁古巴的經濟政策進行反制,這兩個案件最終都通過政治談判得以解決。

在被阻斷的法律選擇上,目前歐盟的阻斷法僅針對美國對古巴和伊朗的部分制裁措施,加拿大的阻斷法僅針對美國對古巴的制裁,這都同其對外政策保持了一致,阻斷法在很大程度上被認為是一種政治工具和談判籌碼。

阻斷辦法出台後,中國在應對美國經濟制裁的問題上將一改以往的被動局面,有了一面自我防禦的盾牌,但其能夠在多大程度上起到對中國的保護作用,則取決於中國政府此後對於要阻斷的外國法律和措施的選擇,以及該法實施的力度。目前,中國商務部尚未根據第7條發布被阻斷的外國法律和措施,從當前情勢來看,有着濃厚政治色彩的《香港人權與民主法案》、《香港自治法案》以及涉及香港和新疆問題的美國第13936和13818號行政令可能會首當其衝被納入其中,涉及中國軍用企業的第13959號行政令,和美國對古巴、伊朗和俄羅斯的制裁政策,也會擇機被納入,中外企業在此之前有充足的時間調整自己的內控和風險制度,在商業談判中也應開始注意納入相關阻斷法條款。

值得注意的是,阻斷法作為衝突法的一種,容易致使企業處於選擇遵守阻斷法還是遵守外國制裁規則的「兩難困境」之中,因此中國政府在今後阻斷法的實施中也應保持高度的靈活性,以避免損害相關經濟主體的利益。而相關中外企業在拒絕向華為等被制裁中國企業供貨時,也需要對自己的行為做出清醒而審慎的商業評估,不可再隨美國制裁大棒任意起舞。

作為部門規章的阻斷辦法目前無法在香港實施,香港應考慮伺機啟動其《保護貿易權益條例》第3條之規定,阻斷美國對港制裁規則的效力,以便香港被制裁實體能夠早日回歸正常經營和生活。

阻斷辦法的改進與完善

儘管對於阻斷辦法的出台整體上應當予以高度評價,但該法在技術層面仍然面臨一系列需要解決的問題,例如:該法第2條和第5條中關於「第三國(地區)」的表述造成了當前中國理論和實務界的困惑,有待立法者在利弊權衡後予以解釋調整;在法院管轄權的問題上,該法第9條中規定的訴訟機制是否意味着授予了中國法院排他管轄權?如果私人主體之間就該問題存在國際仲裁條款時是否能夠排除阻斷辦法的適用?這一點目前並不明確。2020年6月俄羅斯通過對其《商業仲裁法典》的修訂,在該問題上授予俄羅斯法院對此類涉及經濟制裁案件的排他管轄權,中國未來將採取何種模式還需要審慎判斷;在中國從事經營活動的外國投資者目前並不受第8條「豁免申請權」和第9條「索償權」的保護,這種區別待遇是否會引起在華經營的外資機構的過度恐慌或不滿?這也需要北京方面再予以考慮。

上述問題都會在中國立法機關今後制定更高層級的統一阻斷法時予以完善,相關部門當前在阻斷辦法的實施中也要審慎操作。

作者是中石油國際勘探開發有限公司二級法律專家、國際法博士

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