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論香港特區維護國安法的法律地位(文:陳端洪) (09:00)

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》在附則中規定「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的,適用本法規定」;「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」。一些香港人士對此表示難以理解。本文嘗試對附則的第一項內容進行學理論證和闡釋。

一、設附則的緣由

香港《基本法》第18條第2款規定,「全國性法律除列於本法附件三者外,不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律,由香港特別行政區在當地公佈或立法實施」。1990年公布的基本法附件三包括6部全國性法律。全國人大常委會於1997年、1998年、2005年、2017年4次做出增刪決定,列入香港基本法附件三的全國性法律共有13部,加上香港維護國家安全法,共計14部。以往這些法律的實施分為幾種情形:(1)多數由行政長官公布實施;(2)少數經立法會進行本地適應化;(3)一個未具體落實:《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。

和《駐軍法》一樣,港區國安法是專門適用於香港的全國性法律。香港有人曾經對駐軍法是否算全國性法律有質疑,他們曲解了「全國性」(national)。所謂「全國」性,根本的判斷標準在立法機關。之所以單獨為香港駐軍立法,完全是為了適應「一國兩制」的需要。如果因為該法專門針對香港而否定其具有「全國性」,那又如何論證香港基本法是全國性法律呢?

港區國安法由行政長官公布實施,這就是說,港區國安法具有直接的執行力。但和其他一些由行政長官公布實施的全國性法律相比,港區國安法具有3個特點。第一,需要中央和香港特區空前緊密地合作執法;第二,存在中央與香港對涉國安案件司法管轄權的劃分;第三,非但不排除本地立法,還明確要求本地立法機關進行相關立法。這就引出3個方面的問題。一是本地司法機關在實施過程中,如何處理港區國安法與基本法及香港現有法律,特別是人權條例之間的關係?二是出現管轄爭議怎麼辦?三是本地立法機關在進行相應立法時,可否進行實質性變通?我理解,正是因為預見到這些問題,港區國安法才做出了上述規定。

二、為什麼港區國安法具有凌駕地位?

港區國安法是實施香港基本法的法律,必須符合香港基本法。根據合憲性和合法性推定原則,可以推定港區國安法符合香港基本法。此不贅述。

關於港區國安法對於香港本地法律的凌駕地位,我以為可以從兩個方面予以論證:一是參照《美國憲法》上的「至上性」條款或聯邦法律優先原則(preemption);二是參照世界各國國家安全管理集中化的普遍模式。

(1)列入附件三的全國性法律的優先性

國之所以為國,在法律上必須體現為最低限度的統一性。單一制國家,在理論上就是一個單一的法律秩序,現實中雖然常常授予地方立法權,但總體上法律統一性較強。聯邦制國家的州有自己的憲法和地方法制,但要成其為一個國家,就必須有一部聯邦憲法,並賦予聯邦國會以必要的立法權。美國憲法第6條第2款規定,「本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律,以及合眾國已經締結及將要締結的一切條約,皆為全國之最高法律;每個州的法官都應受其約束,即使任何一州憲法或法律中有任何相反的內容」。這一條款通稱「至上性條款」,聯邦法的優先原則由此引出。被譽為美國憲法的「楔栓」(linch-pin),因為從源頭上說,之所以召開制憲會議就是因為在原先的《邦聯條例》下各州拒絕遵循中央要求、阻礙國家政策,國不成國。

那麼,在「一國兩制」之下,《中國憲法》和全國性法律是否具有這種至上性或優先性呢?香港基本法是根據憲法制定的,因此,憲法的至上性不容置疑,這裏不多加論述。至於全國性法律,根據香港基本法的規定,只有列入附件三的才在香港適用。這就是說,只有列入附件三的才可能在香港具有至上性。

列入附件三的全國性法律要進一步區分為兩類。由行政長官公布實施的,自然具有至上性;由立法會做適應化處理的,其至上性不是絕對的,而是相對的,要打折扣。

為什麼說由立法會進行本地適應化的全國性法律仍然具有相對的至上性呢?因為本地適應化不能違背國家法律的原則和精神,本地適應化的目的是為了實施上位法,而不是為了阻礙實施。這一點可以從全國人大常委會對香港立法的備案權得到印證。香港基本法第17條規定,「全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後,如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款,可將有關法律發回,但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效」。

以上就是國家法律在香港的至上性或優先性的特殊制度安排。那些列入附件三的全國性法律文本上沒有寫至上性或者「地方立法不得牴觸本法」,是因為效力層級原理是一個基本的不言自明的立法原理,並且也已經體現在憲法和《立法法》之中了。香港維護國家安全法在附則中特別做出明確規定,無非是為了強調,避免曲解。

(2)國家安全立法的特殊性

國家安全的基本立法權屬於中央,這是天經地義的。所謂國家安全是以國家為指向目標的,換言之,危害一國國家安全的行為,無論是國內犯罪還是外國政府的行為都是針對國家的行為,而只有中央才能代表國家。如果中央不能保衛國家,誰來保護國家?至少那是分裂狀態。

對美國人來說,二戰強化了一個意識:美國需要一個更加集權的、更強有力的國家機器來管理國家安全。「9.11」事件之後,美國國家安全管理進一步集中化。加州大學洛杉磯分校(UCLA)法學院教授Jon D. Michaels指出,今天的全民國家安全愈來愈集中化、中央化、整合化了。具體而言,至少橫跨3個層面是這樣的。第一,跨領域的權力混合、整合一體,政府發包給私人公司和個人,與之結為伙伴,委託或者指令私人公司和個人推進軍事、情報和國內安全目標;簡稱公私整合。第二,跨管轄區域的權力得以整合,由一個當局(通常是聯邦層面的)威迫、指揮和激勵其他機構(通常是州和地方機構)支援反恐和應急管理倡議;簡稱為「聯邦—州整合」。第三,任何一個政府機關內部權力整合,機關領導對本部門大量的普通僱員發揮更大的控制,這些人以前合法地免於那些領導施予的政治壓力;簡稱為機構內整合。

回到香港維護國家安全的模式上來。我們不妨設想一下,如果香港立法會可以立法改變全國人大常委會專門為香港量身制定的香港維護國家安全法,那麼全國人大常委會的立法就成了「示範法」了。如果香港法院可以宣布該法違背基本法或者香港人權條例而拒絕適用,那麼人大常委會還有什麼權威?國家安全的保障何在?

三、既然已經上岸

我不是否定香港本地立法的必要性和憲制責任,也不是否定香港法院對多數國安案件管轄權的合理性,只是想指出,香港基本法第23條在維多利亞灣的海水裏游了23年,好不容易上了岸,要警惕一些人再將之拖進本地立法和司法的泥潭中去。

作者是北京大學法學院教授、全國港澳研究會副會長

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