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把握丁權案判決 改革丁屋政策(文:黃肇鴻) (09:00)

極富爭議的丁屋司法覆核案上周一宣判,法庭認為原居民在政府土地上申建或換地建丁屋,不屬《基本法》第40條保障,但在私人地上申建丁屋則屬傳統權益。這個「半輸半贏」局面,明顯未能「滿足」任何一方,爭議在短時間內都不會解決。是次判決遺下不少疑問,如法官選擇縮窄案件至分析丁屋政策的3種申請方法,是否能追溯至1898年或更早前的安排,而不處理丁屋政策是否歧視女性及非原居民、違反《香港人權法案條例》等指控,亦沒有處理「丁權」在現代社會是否已不合時宜,及政策遭廣泛濫用的問題。然而這個「唔湯唔水」的判決背後,隱藏着對政策未來走向的重要啟示,若政府能把握機會改革丁屋政策,或有望解決這個困擾社會已久的燙手山芋。

政府擁有丁屋審批權

縱使基本法第40條從沒有指明何謂「合法傳統權益」(法官已表明,個別基本法草委/諮委支持丁權的言論並不代表整體意見和立法原意),港府解密文件亦透露,丁屋政策純粹為一項1970年代的中短期房屋政策(判辭第14段描述並在第17段認同此點),但過往數十年政府在收緊丁屋審批或否決丁屋申請時,每每遭鄉議局以原居民擁有「自由建屋權」為由反對,以致政府有所顧忌。

這個鄉議局對政府施加的「無形掣肘」,日後不復存在。判辭指,雖原居民在私人地上申建丁屋的權利屬基本法第40條所保障,但同時政府在處理丁屋申請時有「完整酌情權」(complete discretion),原居民不能將其視之為天賦的「建屋權」(no automatic entitlement)。換句話說,政府日後更改丁屋政策、拒絕丁屋申請,亦難以遭到法律挑戰。政府的「完整酌情權」並非憑空揑造,而是有歷史根據,這點需詳加解釋。

專家證人:清末並無「自由建屋權」

是次判決的基礎在於原居民在丁屋政策所享權利的主要內容(essential features),能否追溯(traceable)至1898年英佔新界前的狀况。法官認為能夠的話,它就是傳統權益。

顯而易見,傳統權益不可能毫無限制(boundless)。例如港英政府參考清朝政策,設立「免費建屋牌照」制度,村民若欲在私人地建屋自住,需經相關權力機構,即理民府(District Office)審批,現在則有分區地政處審批。換句話說,村民並非「想起屋就起屋」。雖清朝沒有「免費建屋牌照」制度,但據專家證人報告,其相應的審批權力在村中的「鄉親父老」(village elders)手上,村民同樣不能「想起屋就起屋」。

有說法指,《大清律例》並沒有成文法管制房屋興建,「自由建屋權」自然而然地存在。但政府的專家證人夏思義博士(Dr. Patrick Hase)認為,大清律例在建屋一事上無關重要,判辭亦大量引述其觀點作分析(判辭段62至66)。夏思義博士指,清末華南一帶實行一套不成文的「習慣土地使用權」制度(customary tenure),它實質上發揮土地法律的效力。在這制度下,同一土地有「地骨權」、「地皮權」之分,亦有約定俗成的建屋安排,即由村內「鄉親父老」主持大局,他們擁有對村內土地使用的絕對決定權(absolute right),以鄉村利益(如風水、食物供應等理由)出發,審批或拒絕建屋申請。

港英政府接管新界前,派遣輔政司駱克(Stewart Lockhart)調查新界社會,亦發現「鄉親父老」在管治政治上有無可替代的角色(註),考察後駱克所撰寫的《駱克報告書》成為日後港英政府制訂新界政策的坐標。所以,「自由建屋權」不曾存在,而這個「申請需獲批」的理念,延續至英佔新界後實施的「免費建屋牌照」上。基於這個理解,法官認同專家證人報告所指,自1906年起實施的「免費建屋牌照」政策,理民府擁有對丁屋申請的「完整酌情權」(判辭段114)。遺憾地,某些人將判辭解讀為判決已認可「自由建屋權」,這若不是誤讀判辭,就是故意誤導公眾,試圖爭取社會對小部分濫用丁屋政策的「特權分子」的同情。

對遏止「套丁」的啟示

一直以來,一般市民反對丁屋政策,並非如鄉議局所說的「眼紅」和「妒忌」原居民,而是因為某些害群之馬利用政策漏洞,濫用丁屋政策作「套丁」勾當,非法買賣「丁權」,將祖傳土地變賣予外人,引起規劃、環境和管治問題,原居民亦因而難以覓地建屋,身受其害。這點鄉議局和擁護「傳統權益」的人有正視過嗎?幸而是次判決釐清了政府擁有處理丁屋申請的「完整酌情權」,那麼政府日後更應遵循丁屋政策的「原居民建屋自住」原意,嚴格審查丁屋申請,打擊「套丁」,化危為機。

註:Report by Mr. Stewart Lockhart on the extension of the Colony of Hong Kong, October 8, 1898;俗稱《駱克報告書》

參考資料:

(1)黃肇鴻〈毋忘初衷:重返丁屋政策的歷史脈絡〉,2018年12月17日《明報》

(2)〈香港丁權案關鍵:「傳統權益」論述從何而來?〉,2019年2月26日「端傳媒」

(3)案件編號:HCAL 260/2015

(4)Hase, P. H. (2013) Custom, Land and Livelihood in Rural South China: The Traditional Land Law of Hong Kong's New Territories, 1750–1950. Hong Kong: Hong Kong University Press.

作者是本土研究社成員

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