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有關特赦和減刑的法理問題(文:宋小莊) (08:23)

4月18日報道,民主黨主席胡志偉建議行政長官考慮特赦佔中參與者和執法時被指控違法的警務人員,以修補社會撕裂,實現社會和解。這種觀點並不討好,既受到建制派政黨人士的批評,也受到反對派政黨人士的諷刺。有人說他提出「自己特赦自己」,有人說是違反法治精神,有人說是侵犯了律政司的檢控權,有人說不能以政治手段解決社會紛爭,有人說這是支持「公民抗命」,誤人子弟,造成嚴重後果。還有人說,只有做出終極判刑之後,行政長官才能行使特赦權。林林總總,不一而足。胡志偉當晚即收回言論,並深切道歉。回想起來一個多月前,3月初,香港社會上也有對七警案提出特赦的意見,但並沒有受到太大的非議,只是提出所謂技術性問題,認為到終極判刑後,行政長官才有可能赦免。

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香港政黨政治極不成熟

這個故事告訴我們,各打五十大板的策略,未必討好。類似違法佔中的事件,在美國、在英國都要受到嚴厲的刑事制裁,沒有人敢提出特赦。但警方執法,可能有不太文明的地方,人們會持較為寬容的態度。在七警案被判重刑後,人們擔心警方的執法意願受到不必要的抑制,主張由行政長官特赦;社會上募捐者眾,都希望通過上訴(如不能特赦)得到減刑。社會上也有主張類似問題,應由警方內部進行紀律研訊,而不是刑罰制裁。

由於兩類事件性質不同、民情有別,不能混為一談。民主黨是香港成立較早的政黨,其前身「港同盟」在1991年就已經參加直選,在回歸前,自詡為「香港第一大黨」,在回歸後號稱是「反對派第一大黨」。從提出到收回特赦言論,說明香港政黨政治極不成熟。有朋友曾經告訴筆者,在西方推行民主的資本主義國家和地區,政黨政治要至少五六十年才能成熟。當年筆者反駁說,台灣民進黨1986年才成立,2000年已經執政,只要14年,難道執政還不算成熟嗎?想起來,還是這位朋友的話正確。政黨的所謂成熟,在政治上說的是治國理政、造福人民,不是朝三暮四、不識大體。

其實,赦免是免除或減輕罪犯的罪責或刑罰,是人類刑法史上的重大發明。在中國,起源於三代。《尚書.舜典》有「眚災肆赦」,《周易.解卦》有「赦過宥罪」。《周禮.秋官.司刺》規定,赦幼弱、赦老耄、赦蠢愚的「三赦」。中國的「大赦天下」始於秦二世二年(前208年),漢高祖在位12年共赦9次,《史記》都有記載。此後遂為定制,有三年一赦、兩年一赦的,也有一年多赦的,中國的《二十四史》有頻繁的記載。後來還有「曲赦」,在局部地區實施的赦免;「郊赦」,在祭祀天地後的赦免;「恩赦」,遇到慶典的赦免等多種。但大赦是不是沒有範圍,中國各朝並不相同。由於篇幅所限,就不一一介紹了。

到近代,大赦已為特赦所取代。與大赦不同,特赦只是對特定的人的赦免。然而,世界各國的特赦制度並不相同。就特赦者而言,一般由國家元首頒令實施。但中國由全國人大常委會決定,由國家元首頒布。對被特赦者而言,有些國家只是赦免刑罰的執行,不能使罪、刑消滅,如內地;但有些國家除免除刑罰的執行外,也消滅罪、刑,如美國。對被特赦者的狀况而言,有些國家只能在最終定罪之後赦免,如內地;有些國家既可以在定罪之後,也可以在定罪之前赦免,如美國。各國還有更多不同的差異做法。

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赦免安排未必符基本法立法原意

香港《基本法》第48條第12項明確規定行政長官有赦免或減輕刑罰的職權。根據3月初保安局長黎棟國答覆立法會議員質詢,過去5年行政長官對98宗案件行使了特赦權。上述98宗特赦案件從3個方面提起:一是根據《長期監禁刑罰覆核條例》,由長期監禁刑罰覆核委員會提出;二是根據《監獄條例》,如患病囚犯存活期不會超過刑期,醫生可提出;三是由在囚人士自行提出。行政長官根據上述3方面的請求,作是否赦免或減刑的決定。

由此保安局推斷,特赦只能在審理終結後、在囚期間內提出,否則就會影響律政司的獨立檢控。筆者認為,上述種種是回歸前英國有關赦免的安排,未必符合香港基本法第48條第12項的立法原意。理由是:

(1)回歸前,香港是把英女王行使的減刑與赦免權力合併的,減刑自然要在服刑之後才可以考慮;回歸後,香港基本法是把赦免與減刑制度分開的,各自獨立。如果一定要在服刑之後才能赦免,基本法就不必要分開來說。

(2)如減刑制度與赦免制度合併,當然只能消滅或減少刑期,不能消滅罪責。但如減刑制度與赦免制度分開,像美國憲法第2條第2款第1項規定的那樣,總統「他有權對危害合眾國的犯罪行為頒賜緩(減)刑或赦免,但彈劾案除外」,則根據美國最高法院的判例,如Ex parte Garland(1866)、United States v. Klein(1871)、The Laura(1885)、Brown v. Walker(1896),都認為總統可以在嫌犯被定罪之前赦免的,特赦將完全免除罪責,被特赦者視為無罪。當然,美國各州的情况不完全相同,美國有些州的特赦只是免除刑罰。

特首任滿前應認真考慮

在一國兩制下,香港特區只是直轄中央的一個特別行政區,行政長官只是該特區的首長,但卻有特赦或減刑的職權,可以行使過去回歸前只有英女王才能行使的職權,這不能不說是一國兩制下非常特殊的安排,誰說回歸後行政長官的權力遠遠不如總督呢?但對該項職權的理解,社會上有不同的意見。從特赦與減刑分開作出的解釋,行政長官可以通過特赦免除罪責,而不僅僅是刑罰,不論有關罪犯是否已被起訴或定罪。至於行政長官是否行使該職權,這是政治上的重大決定。從一國兩制的連續性和為未來行政長官掃除(而不是增加)障礙的角度出發,行政長官在任期屆滿前,都應當認真考慮這個問題。

作者是全國港澳研究會理事、深圳大學教授

[宋小莊]

(原文載於2017421日《明報》觀點版。文章為作者觀點,不代表《明報》立場)

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