文摘

失去的自決權(文:王慧麟) (10:03)

香港獨立,從以前的小眾私下討論,經過一份施政報告的點名批評之後,慢慢由枱底走上台前,由小撮人茶餘飯後吹水變成認認真真付諸行動,才不到兩年的事,可見在這位仁兄(而且相信連任機會好高)執政之後,香港青年的主體意識,真的是以東風十九型飛彈的速度向前邁步。

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不過,支持港獨,總需要法律上的論述。在港獨光譜內的朋友,無論是支持獨立或支持歸英,其法律論述相當粗疏,中國求其搵一個法律學者,都好容易用一陽指篤其矛盾,相當弊傢伙。在立法會補選後,現在亦是適當時候審視現在支持港獨的法律論述,了解其主張的限制,進一步思考法律上達至港獨的種種問題,之後再討論自決權的爭議。現階段我不認為,香港未來在國際法上之定位,獨立是唯一的出路。我不認為港獨就可以有力回應香港青年日益上升的主體性的訴求。

南京條約有效論「弊傢伙」

支持港獨的法律論據之一,是所謂南京條約有效論。支持者的說法是,南京條約訂明,香港永久割讓予英國。因此,英國把香港交回中國是違反南京條約,中國不能在港擁有主權,遑論治權。

在2016年還在爭論《南京條約》的法律效力,相當奇怪。相信南京條約有效論的朋友,恕我直言,其對法治理解的水平,與建制派的樹根叔不相伯仲。自從十八至十九世紀以降,國際法的發展慢慢由西方國家之強權話事,轉變為主權國相互平等之方向演進。十八、十九世紀西方國家,以武力或其他如誘騙、欺詐的手法,逼令另一個國家(以至地方部落)簽下城下之盟之操作,恃強凌弱,有乖簽署國際條約應有的對等精神。因此,在上世紀初,在國際法學界之中,已有一種說法認為,基於武力而簽下的國際條約,乃不平等條約,被迫簽下之地區人民及國家,有權不承認。

這種思考及操作,是因應二次大戰前後,國際局勢發展而逐漸成為主流。西方國家亦逐步同意此種說法,但一般認為,這些不平等條約,不應單方面撤銷,可因應雙方的要求,利用政治談判方法解決。中國早在民國時期,已以不平等條約的說法,逼西方國家取消或修改在清國時期簽下的國際條約,主要是針對西方國家在中國擁有的治外法權。學者丘宏達提過,在1928年,民國政府宣布透過外交談判方式,廢除或修改不平等條約;在1931年更通過法律單方面廢除外國的領事裁判權,後來因為要處理日本侵華問題,在1931年12月將有關法律暫緩執行。其彼在二次大戰期間,如1943年,英美兩帝與中國簽訂協議,取消在華治外法權及其他外國人在華特權。

因此,中華人民共和國不承認不平等條約之說,非其獨創,亦非獨有,而是承襲中華民國時的處理不平等條約之操作,而中華民國時期的說法,亦是來自西方進步法學界的說法。所以,支持南京條約有效論,實際上是一種法律倒退,既把國際運作扳回十八、十九世紀,亦有違現代國際法的精神及原則,因為現在的國際法,也不會承認這種用武力脅迫簽署的國際條約(見《維也納條約法公約》第52條)。所以,若以《南京條約》有效論而推論英國仍是擁有香港實質主權,真係相當弊傢伙。

英立《香港法》切割 「歸英」路不通

支持港獨論據之二,就是因為《南京條約》應繼續有效,所以香港的主權歸給英國,因此出現所謂先獨立後歸英,或直接歸英的說法。承前所論,現代國家,按國際法原則,不應以及不再搞不平等條約,更沒有可能開歷史倒車,將一個已不是殖民地的地方再殖民化,况且國際法方面,亦不會再容許上世紀殖民地的方式,以「宗主國——殖民地」的法律管治方式來搞傀儡式政權,相信英國亦不可能開歷史倒車吧!

但更重要的是,英國為了確保要完全切斷與香港的主權的臍帶,在1985年通過了《香港法》(Hong Kong Act)。此法的目的,就是要斬斷英國與香港的法律關係,不再擁有香港的主權及管轄權。對英國而言,此法相當重要。因為英國撤出殖民地前後,一般有兩種操作﹕其一,透過修改殖民地的憲法(以香港而言即是英皇制誥及皇室訓令),除了留下一些必不可少的法律權力外,就把餘下的所有權力、政制、法律等,全數交給由民主選舉產生的民選政府,達至所謂自治(self government);其二,就是在殖民地獨立前,英國政府會在國會通過一條法律,在某一日開始,放棄該殖民地的主權,法律上切斷與該殖民地的關係,一俟殖民地獨立,就是殖民地由自治走向獨立了。

英國通過了《香港法》,是基於《中英聯合聲明》下,英國在香港的管治將在1997年6月30日終止。這條法律的意思,就是英國放棄香港主權,亦即是不承認《南京條約》繼續有效。在此,我實在想不通,既然英國在法律上已不承認《南京條約》有效,為何有些朋友還堅持這個想法,認為只要堅持《南京條約》有效,英國仍可擁有香港主權,仍有對港管治的責任或義務,在香港「獨立」後可以回歸英國管治呢?

聯合聲明沒經公投無法律認受性?

支持港獨的論據三:《中英聯合聲明》無法律上的認受性(legitimacy),所以其政權轉移是合法(legal)而不合理。此說法表面上有理。但是,卻有一個好大的主權疑問。

假如支持獨立的朋友認為《南京條約》有效的話,那麼既然有效,就不應有《中英聯合聲明》了,而且更應申明《中英聯合聲明》為非法。因為《中英聯合聲明》的目的,就是要把香港主權由英國轉移給中國,哪有可能《南京條約》與《中英聯合聲明》並存之可能呢?

對英帝而言,《中英聯合聲明》的法律邏輯是,自《南京條約》開始,英人已經擁有香港的主權。主權問題,英國不與中國爭辯。但經過英中兩國談判之後,英國決定將香港的主權交給中國。在英國與殖民地斷絕主權及治權關係的法律體制及慣例上,不存在英國在交出主權之前,需要得到殖民地人民的同意,亦不存在殖民地人民一定擁有公投的權利,去決定英國何時及如何交出主權,以及殖民地的國際政治地位。殖民地主權一事,嚴格來說,屬於英國皇家權力(prerogative),理論上,英皇有權按其旨意行事,當然,實際上係由英國政府話事。所以,有些港獨派論者謂,英國在簽署《中英聯合聲明》之前,沒有經過人民授權,沒有公投,所以違法,此說不確,因為對英國而言,在法律上,不存在殖民地的未來政治地位,必須要有人民授權,而且必定要經過公投來決定的法律責任。

說到這裏,大家可能想到,既然如此,為何一些英國殖民地如百慕大,在1995年曾經舉行公投以決定是否獨立,難道殖民地不能舉行獨立公投嗎?我只能這樣說,每個殖民地之情况各有不同。一般而言,假如英國同意,殖民地是可以舉行公投以處理日後殖民地在國際法上的政治地位,但不代表英國一定要這樣做,也不代表英國人有法律責任及義務就殖民地的前途作如此的操作。

而且,英國政府為了確保其毋須負上此法律責任,毋須給予殖民地有公投的權利,以及由公投決定獨立的權利,英國政府在1966年簽署1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》,以及《經濟、社會、文化權利國際公約》,把第一條給予的自決權,作出一個聲明條文(declaration),壓縮了殖民地人民的自決空間及法律權利。

自決權的含義有兩個部分,一是內部自決權,另一是外部自決權,詳細情况容後再述。無論內部自決權(即簽署國有責任在某地區實行最大的自治)又或者外部自決權,即是以某種形式的機制決定一個地區的未來政治地位,例如獨立,都是自決權的重要元素。至於機制方面,一般是以公投去處理新獨立後國家的政治地位,按1970年聯合國第2625(XV)決議,《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》,地區公投後的政治地位包括獨立,與其他國家合併,或與其他地區合併另立新國,又或者有其他政治地位的可能,包括維持現狀。這是上世紀六七十年代慣常的操作。但是一個地方要獨立,也不一定需要先確立有外部自決權,然後再公投,跟手獨立。這不是必然要參照的方程式,也不是唯一的方程式。以科索沃為例,在2008年,科索沃政府在美英兩帝強力推動下,不顧塞爾維亞反對,由科索沃議會單方面宣布獨立,他們沒有為此進行公投。

縱上所述,若把手上的法律文件來證明法理港獨的可行性,似乎難以成立:

第一,《南京條約》為不平等條約,早應失效,香港的主權,無論是按英國說法,在1997年6月30日之前擁有英國主權及治權,或按中國說法,英國乃係用不平等條約侵佔,1997年7月1日香港的主權回歸中國都好,沒有含糊。

第二,《中英聯合聲明》已經明確指出,英國將香港的主權在1997年之後交給中華人民共和國。

第三,英國在1985年訂立《香港法》(Hong Kong Act),英國在1997年7月1日終止對香港的主權及管轄權。

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香港人有沒有自決權?

因此,若果支持港獨的朋友,要從以上的法律文件達至香港應可獨立的結論,好難自圓其說。所以,有些朋友就轉而用「自決」的口號,作為日後香港政治地位轉變的背後因素。有些支持港獨的朋友則以香港「自決」作為手段,提出香港獨立的訴求。

由「自決」一下子跳到「獨立」,步伐可能太快,中間跳了不少步驟。或者,支持以此方式達至獨立的朋友,相信或多或少都受了戴耀廷教授於去年7月撰寫的文章所啟發。吾師戴教授的文章,確實是簡明扼要地點出了自決的法律可能。戴教授的論證亦相當嚴謹,但正因言簡意賅,若不逐點講清楚如何由自決權推論至獨立的可能,並沒意義。

首先,我們要處理的是究竟香港人有沒有自決權。

自決權,對於八十年代初從政的民主派人士來說,並不陌生,特別是當時曾有小部分人倡議過香港人應有自決的權利,以回應「主權換治權」以及「民主回歸」論。但這個討論,不久已經收咗工,因為當時支持者對自決權的倡議,在於「民族自決」。既然當時英國人不會承認香港人為民族,又在兩條國際人權公約下,不讓香港人享有完整的自決權(此點容後再講),加上中國亦當然不會認為香港人是一個民族,在此背景下,提出民族自決是站不住腳的。况且,中英兩國在1984年已談妥了《中英聯合聲明》,英國決定將香港主權交予中國,在此再談自決權利,亦是毫無意義。

這裏有需要理解自決權的法律條文緣起。此部分相當技術性。按一般法律書本的說法,自決權之源起於一次大戰後,美帝威爾遜總統的倡議,即人民有權自己決定如何被主宰及管治。二戰之後,此說被拉闊,成為自由民主人權的論述基礎,也寫入聯合國相關條文。在聯合國成立之始,美帝認為,自由民主人權等論述,應包括人民應有權自行選擇政府的權利。此說隱含鼓勵殖民地人民擺脫殖民地管治,獨立自主的權利。然而,這個說法,受到西方殖民帝國如英帝及法帝等抵制。

聯合國人權宣言沒寫自決權

另一方面,聯合國的成立基礎,在於各成員國尊重各自的主權及領土完整,不干預他國內政。問題出來了:聯合國一方面不可能「明張目膽」地鼓勵被壓迫的人民去自決,另一方面又要尊重國家主權及領土完整,兩個說法互相矛盾,相當奇怪。於是,在沒有共識之下,成員國就中間落墨。所以,聯合國人權宣言就沒有寫入自決權,而《聯合國憲章》所寫入的,是比較溫和的說法,就是第七十三條,說到自決權的條文時,其主張是「地區人民最終達至自治(self government)」,而非達至獨立。

英法雙帝深知,當時若接受美帝的說法,就直接衝擊了現代民族國家的底線,即是領土完整,即是要英法雙帝立即放棄殖民地,搵嚟搞。若果此權利寫進《聯合國人權宣言》,豈不是說西方列強主張自己拆散領土,這樣倒是說不過去。當然,英法等國的說法,難以抵擋殖民地人民要求獨立的決心。隨着新獨立國家加入聯合國,「自決權」作為反壓迫、反帝國的集體權利,逐步浮出水面。

學者Burke提到,經過發展中國家的強力推動,自決權的討論,慢慢轉向脫殖獨立的論述,而不是反壓迫反霸權求民主的說法。因為在上世紀五十年代前後,自決權的討論出現了兩條路線的鬥爭。一條路線是認為,自決權的主體,應是受壓迫的殖民地「民族」,應主力推動脫殖獨立。另一條路線雖然同意殖民地應盡快脫離殖民管治,但卻認為,自決權的主體,既應包含受壓迫的民族,也應包括一國之內受壓迫的民族,但更應包括受到壓迫,失去自由的人民,包括在東歐受到蘇聯壓迫的人民,又或者在蘇聯控制下的衛星國家的人民。在1956及1957年,聯合國討論應否譴責蘇聯入侵匈牙利時,當時的中國代表(中華民國,sorry)批評亞非代表漠視匈牙利人民的自決權:「我感到遺憾及失望,見到這麼多棄權票……由通常是掛在口邊關注人權及自決權的代表……我懷疑這班亞非代表是否想告訴我們,聯合國憲章只對亞非國家適用,而不在歐洲。這些偉大的原則(自決權)是不是只限於特定地區及特定的衝突方為適用呢?」(原文為英語,筆者譯)

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脫殖論述成主流 自決權解釋收窄

但是,這個說法只是少數意見,敵不過發展中國家的聯合施壓。在發展中國家推動下, 到了六十年代, 有關自決權的討論,其主體已成為西方脫殖,民族獨立,這樣才有1960年聯合國有關非殖民化之兩大聲明,即聯合國大會1514號決議,其第二條云:「所有的人民都有自決權;依據這個權利,他們自由地決定他們的政治地位,自由地發展他們的經濟,社會和文化。」以及聯合國第1541(XV)決議,有關自決權行使之後的種種結果。當時聯合國的第三世界成員國(加上蘇聯的推波助瀾,以迴避東歐國家是否受到壓迫而要有真正自決權之議),推動一種主流論述,主張把自決權說成是外部自決權,即是等同脫殖獨立,有些更把脫殖獨立的論述演繹為民族獨立,其主要目的是針對西方帝國主義的殖民地。後來,此說變成了主流,其客觀結果,就把二次大戰前後有關自決權的解釋權,定於一尊,完全收窄了自決權的解釋。

在此背景下,在1970年,聯合國第2625(XXV)決議,《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》,要求有殖民地的西方國家,提交殖民地獨立的進程及時間表。1971年,中華人民共和國恢復聯合國地位之後,要求將香港剔出殖民地名單之外,因為假如自決權是指脫殖獨立的話,那麼香港就不能放在殖民地名單裏。在這裏,大家會問,為何英國沒有提出抗議呢?在2014年的一篇報道之中可見,英國面對聯合國的亞非國家壓力,最終也只能被迫接受此後果 。

說到這裏,這又與香港有什麼關係呢?中國在國際政治上,反對將香港納入殖民地的名單,其中一個原因,就是如果香港被納入名單之後,在法律上擁有實質主權及治權的英國,就需要給予香港人自決權,按當時的理解,自決權等同脫殖及獨立,隨之而來的,就是英國有責任推動香港實行自治,甚至邁向獨立。但筆者覺得,基於英國政府的帝國原罪,與第三世界中國盟友爭論也沒有太大意義。但另一方面,英國對港政策,早在七十年代已與中國談判處理新界租約問題,其中一個思考是如何把香港交給北京。如1976年英國外交部草擬的planning paper提出,與中國談判及交回香港的可能性(見FCO40/701),既然香港政府連發展代議政制都唔想,更遑論脫殖獨立了。

英國堵死了港人的自決權利

然而,國際政治並不是如此完美。自決權既然已經成為了殖民地地區民族脫殖獨立的「天然」及集體權利,是所有人權條款之母,於是在聯合國的兩大國際人權公約,即《公民權利和政治權利國際公約》,以及《經濟、社會、文化權利國際公約》的第一條,就是自決權。英國在1966年簽署了此兩份國際人權公約,並在1976年在香港適用。但是,英國人在香港的自決權方面,定下了這個聲明:

「第一,聯合王國政府聲明,該國政府了解,憑藉聯合國憲章第一零三條的規定,倘其根據公約第一條規定的義務,與其根據憲章(特別是憲章第一、二及七十三條)規定的義務有任何牴觸,則以憲章規定的義務為準。」

此話何解?聯合國憲章第一、二條談的是現代國家的基本原則:如主權平等,領土完整,不干涉別國內內政等。但73條則是重點﹕

「聯合國各會員國,於其所負有或擔承管理責任之領土,其人民尚未臻自治之充分程度者,承認以領土居民之福利為至上之原則,並接受在本憲章所建立之國際和平及安全制度下,以充分增進領土居民福利之義務為神聖之信託,且為此目的:

……

(丑) 按各領土及其人民特殊之環境、及其進化之階段,發展自治;對各該人民之政治願望,予以適當之注意;並助其自由政治制度之逐漸發展。」

值得注意的是,英國在《聯合國憲章》的責任,只是「發展自治」,俗一點說,半桶水自治都可能當做咗。第二,逐漸發展其自由政治制度,即是循序漸進地發展,而非即刻做,一步到位,做到幾時,天荒地老……說到底,就是不想殖民地「走人」。

有人指出,英國此聲明,是確認了香港人是有自決權,只不過英國人在解釋此條文時,將會注重其在聯合國憲章下關於自治的責任。我則認為,英國雖已承認香港人有此權利,但此聲明的實際結果,僅比保留條文(reservation)之效果好一點,但都是限制了香港人之自治權,將香港的脫殖獨立的門路堵死。方才說過,中國不承認香港的殖民地地位,而另一邊廂英國堵死了香港人有脫殖獨立的權利。從過往文獻中,沒有人找到英帝及中國有互扯貓尾的證據,但兩件事就足以令香港人無法享有在國際人權法上應有的、完整的自決權利。

所以,回到剛才的問題,究竟香港人有沒有自決的權利,我會回答,英國在1976年確認及伸延《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會、交化權利國際公約》的時候,已經把此路堵死了,香港人無法依照兩條國際人權公約,在1997年之前享有充分的自決權。

1997年後呢?下回分解。

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(二之一)

(原文載於2016424日《明報》星期日生活。文章為作者觀點,不代表《明報》立場)

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